I.- Por la relevancia que tiene en la resolución de este juicio, vamos a
repasar en primer término la posición asumida por el ministerio público fiscal en
este caso, en todas sus instancias y que aún se mantiene.
Así, ya con la primera denuncia el fiscal postuló “la desestimación de la
presente causa” en su dictamen del 17 de setiembre del 2012.
Dijo así que “la causa reconoce su origen en la extracción de testimonios
realizada por el titular del Juzgado Criminal y Correccional Federal Nº 2
de Morón, a efectos de que se investiguen los sucesos denunciados por los
Dres. María Masanti y Francisco Pérez Chada –querellantes en los autos de
mención- en la presentación que obra objetivada a fojas 337/340”.
Que “a través de ese escrito los mencionados letrados denunciaron al
Secretario de Comercio Interior, Guillermo Moreno, por haber utilizado
cotillón “anti Clarín” en la apertura de las sesiones del Congreso de la
Nación, en el viaje de una comitiva del gobierno nacional a la Republica de
Angola, en un local partidario del barrio porteño de ‘Las Cañitas’ y en el
edificio del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, todo lo cual se
desprendería de una publicación realizada por la revista ‘Noticias’ del día
5 de abril” de ese año. 2012.
Y que “analizadas las constancias agregadas al sumario, la fiscalía
considera que el hecho relatado no configura ninguna hipótesis delictiva
que merezca reproche penal”. Que “el contenido volcado en la citada
presentación se inscribe en una puja de conocimiento público más amplia que
enfrenta al ‘Grupo Clarín’ con las autoridades que detentan el control de
las instituciones del Estado Nacional”.
Y que “de esta premisa básica derivan particularidades que justifican
adoptar un criterio desestimatorio de la denuncia. Debido a que el propio
relato de la denuncia revela con nitidez la ausencia de un comportamiento
humano que tenga entidad suficiente como para encuadrarlo dentro del algún
tipo penal…”.
Que “la conducta denunciada como delito no contiene los elementos mínimos
para poner en marcha el ejercicio de la acción penal pública”. Que “en todo
caso, sin realizar un análisis pormenorizado del tema, el hecho aquí
denunciado podría representar un delito de acción privada que sólo resulta
perseguible por impulso del ofendido (artículo 75 del C.P.)”.
Y que “más allá de esto último, encausar los hechos aquí denunciados en una
investigación penal violaría una de las premisas básicas del derecho penal
liberal, a la par que equivaldría a instrumentalizar la instancia pública
de resolución de los conflictos ya que la justicia criminal intervendría en
las relaciones que no son delito, porque ‘una causa judicial’ en el sentido
del artículo 116 de la Constitución Nacional, se convertiría en un
‘elemento’ con capacidad de decisión en el contexto de un conflicto más
amplio que, es necesario repetirlo, es la premisa que edifica la denuncia
que generó el legajo”.
“Por lo tanto, se devuelven las actuaciones, solicitando… que, ante la
inexistencia de delito, desestime las presentes actuaciones…”.
Y luego, con la ampliación de denuncia referida al viaje de mi asistido a
Vietnam, ya el fiscal subrogante Taiano en su dictamen del 6 de diciembre
de 2012, reafirmó que “la nueva presentación efectuada por los pretensos
querellantes no conmueve el cuadro fáctico y argumental desarrollado por la
fiscalía a fojas 412/413, ya que más allá de los nuevos encuadres jurídicos
pretendidos, los hechos siguen siendo los mismos, motivo por el cual
habremos de insistir con el temperamento allí propuesto”
Por lo demás, una vez abierta la instrucción con el impulso aislado de la
querella, el fiscal Delgado volvió a consolidar ya en su dictamen del 12 de
setiembre de 2014 que “la fiscalía no encuentra razones que ameriten
reflexionar sobre la postura desestimatoria anunciada en nuestro dictamen
obrante a fojas 412/413, la cual a nuestro criterio permanece incólume”.
Y en su dictamen del 19 de mayo de 2015, antes de ratificar una vez más su
posición desestimatoria del 12 de setiembre de 2012, se permitió las
siguientes reflexiones sobre el procedimiento llevado adelante, que aquí
también resultan de interés, y por eso se citan.
Dijo así que “aunque sea una tarea compleja es preciso abstraerse de las
implicancias simbólicas derivadas de las actividades del imputado en estos
autos, porque sólo así, desde el punto de vista de lo más externo posible
al proceso, es factible comprender cuánto está en juego en términos de
garantías individuales…”.
Que “le pese a quien le pese la República Argentina edificó su sistema
jurídico reglamentario de su Constitución en base al paradigma
continental”, y que “de los rasgos derivados de esa elección, aquí nos
interesan sólo dos: ‘la única fuente de la ley es el parlamento’ y ‘el juez
es una mera boca de la ley’...”.
Que “esto significa que más allá del capital simbólico o el prestigio
social de la magistratura, su tarea es relativamente sencilla pues se
limita, o debería limitarse, a cotejar el hecho y analizar qué disposición
de los códigos a aplicar”. Y que en nuestro ordenamiento “el ejercicio de
la jurisdicción se halla desdoblado”:
Que así “el Ministerio Público Fiscal pone en movimiento la acción penal
pública y sólo mediante ese acto de apertura, los jueces pueden ejercer
jurisdicción”. Y que “los desacuerdos entre un juez y un fiscal los dirime
el Fiscal General, según la doctrina del fallo ‘Quiroga’ de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación”.
Pero que “sin embargo las cosas no funcionan así, porque una demasía en el
proceso de asignación de significados… desembocó en un efecto no querido de
la acción social: que el sistema judicial legisle”. Y que éste es “un rasgo
que atraviesa a todo el Poder Judicial”. Y que es “en efecto, parte de la
crisis… que envuelve a la Argentina se manifiesta en el campo de la ley”.
Que así, “la Cámara Federal modificó la relación prevista en la ingeniería
institucional y creó un nuevo órgano extra poder junto al Ministerio
Público Fiscal: el pretenso querellante… Y aquí estamos, con jueces que
ejercen jurisdicción en nombre de particulares y no del Estado…”.
Sobre la posibilidad de avanzar en este caso, agregó que “las razones
técnicas que niegan esa realidad las volcamos en el dictamen del 12 de
setiembre de 2012. Nadie las contestó con seriedad”. Que “aquí agregamos
otra, que creíamos estaba clara: la única fuente de la ley es el Congreso”.
Y que “de esta manera, permitir el progreso de este tipo de expedientes
tiene implicancias potencialmente gravísimas para la libertad política,
fundamentalmente porque el Estado, palabras más palabras menos… privatizó
el ejercicio de la acción penal, esa acción que el demos, en el momento
instituyente expropio a los individuos y la colocó en la esfera pública
para evitar que las asimetrías derivadas del poder económico, político,
social o simbólico impactaran desigualmente en los ciudadanos”
Que “esta paradoja, la de los jueces legislando, es una característica que…
alarmaba…”. Y que “por lo tanto, la fiscalía ratifica su posición del 12 de
setiembre de 2012”.
Finalmente en su dictamen del 21 de octubre de 2915 reiteró una vez más, ya
la cuarta, su decisión de “mantener incólume nuestra postura desestimatoria
que luce objetivada a través del dictamen obrante a fojas 412/4123 donde
nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias, en virtud de que no
hallamos elementos que lleven a modificar nuestro criterio”.
Y mocionó que el juez debía entonces expedirse “teniendo en cuenta para
ello los argumentos esbozados a lo largo de la sustanciación del expediente
por la parte querellante y este Ministerio Público Fiscal”, precisamente
porque hasta ese momento “se omitieron explicar las razones por las que se
descartó la opinión desestimatoria del Ministerio Público Fiscal –en tres
ocasiones distintas- y escogió seguir el razonamiento de la querella de
emprender la investigación”, y “la crítica radica en sobre la falta de
argumentación que adolece ese acto”.
Se agrega que luego incluso se quiso dar intervención a la Fiscalía de
Investigaciones Administrativas, que también rechazó asumir ninguna
posición acusadora en el caso, de conformidad con la de todo el ministerio
público, en sus diferentes instancia, incluida la intervención como Fiscal
General ante la Casación, de la magistrada Gabriela Baigún que hoy
interviene en este juicio.
Y esta es la posición desincriminatoria que ha quedado consolidada por
parte del órgano que por definición constitucional “tiene por función
promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los
intereses generales de la sociedad”. Y la advertencia de “esta paradoja, la
de los jueces legislando”, que es algo a lo que ese tribunal debe atender
también.
Porque esa posición desincriminatoria no es algo que haya desaparecido en
el trámite, sino que se mantiene desde un inicio. Y debe ser como en cada
momento procesal oportuno, sopesada junto con la posición acusadora
divergente enunciada por la querella.
Así, en este procedimiento pretoriano creado por jueces legislando, la
propia jurisprudencia que lo ha ido creando ha advertido que “la
introducción del artículo 120 de la Constitución Nacional marcó la decisión
de implementar un sistema procesal en el que exista una separación estricta
entre las funciones de acusar y juzgar, y que la imparcialidad del juez, en
principio, no se vería afectada cuando surgiera una discrepancia entre el
fiscal y el querellante”.
Que “en esos casos, su función debería limitarse a asegurar que este último
pudiera ejercer su derecho a ser oído, sin que esto implique una afectación
intolerable a la independencia del Ministerio Público (v. Fallos 327:5863,
consids. 30 y 37 y, en igual sentido c. n. 45.196, reg. n° 149, rta. el
28/02/2011)” de la Sala 1 de la Cámara Federal de Apelaciones de la
jurisdicción.
“Pero, aclaramos que ese acceso a la jurisdicción de la acusación privada
no debía ser interpretado como una justificación para obviar la petición
desestimatoria formulada porFiscal como titular de la acción pública (cfr.
artículo 5 del Código Procesal Penal de la Nación), pues ‘no sólo
implicaría desconocer su carácter de parte -con las consecuencias que de
allí se derivan-, sino también desconocer la expectativa generada en quien
fuera denunciado, principal interesado en que la propuesta del Fiscal tenga
favorable acogida o cuanto menos una respuesta fundada que pueda ser
sometida a crítica’.”.
Por lo que siempre en el marco de esta creación pretoriana “desde la
perspectiva del derecho de defensa del apelante, el ejercicio de la
judicatura debía operar como garantía de equilibrio (Fallos 330:2658
-disidencia de los ministros Ricardo L. Lorenzetti y E. Raúl Zaffaroni) y
que ese equilibrio debía transitar dos caminos: por un lado ‘asegurar la
igualdad de armas’ ante la posibilidad de que existieran dos acusadores;
por otro, exponer los fundamentos por los que una de esas posiciones
opuestas primaba por sobre la otra” (ver por todos, CFP 12140/2014/1/CA1,
‘Gils Carbó, Alejandra s/apelación’ del 7 de abril de 2016).
Y así, una primera cuestión que se plantea es la necesidad de que al tiempo
de fallar ese tribunal atienda la posición desincriminante del Ministerio
Público Fiscal, que aún se mantiene, y sobre la que se habrán de mejorar
fundamentos en esta defensa.
Porque no es posible juzgar sin acusación. Y porque entonces corresponde
que en su caso ese tribunal exponga fundadamente cómo debe resolverse la
discrepancia planteada entre el acusador privado y el público.
Esa es una de las cuestiones a las que el procedimiento pretoriano en el
que estamos se deberá atender. Más adelante señalaremos otra.
II.- Ahora bien, ya en punto de responder el alegato de la querella, se
destaca que acusó a mi asistido de incitar a la violencia colectiva y
“haber perturbado el orden social” durante los años 2011, 2012 y 2013 por
la difusion que hizo de cotillón Clarín Miente en el marco de distintos
actos públicos y en su propio despacho.
Y aunque las frases utilizadas fueron “Clarín Miente” y un poco menos
“Clarín. Cadena Nacional del Desanimo, Ocultamiento, Desinformación,
Miedo”, y se las difundió utilizando globos, alfajores, stickers,
barriletes, prendedores, biromes, llaveros, remeras, gorros, bandera y
vincha, se pretendió que se “ha creado una situación objetiva tendiente a
generar odio y persecución, induciendo a actuar contra dicho grupo
empresarial, ya que otros funcionarios públicos –al igual que agrupaciones
políticas afines y ciudadanos en general- han exhibido elementos con las
mismas frases en diversos sitios públicos”.
La simple atención a la reseña de los hechos hecha por la querella muestra
el extravío de su pretensión. Que otros funcionarios públicos o
agrupaciones políticas afines y ciudadanos en general hayan exhibido
elementos con las mismas frases en diversos sitios públicos, no muestra una
incitación a la violencia, sino cuanto mucho, y ni siquiera eso es cierto,
ni se ha demostrado, una “incitación a decir Clarín Miente”, que mi
asistido tampoco concretó.
Aun así, siempre en los términos de la querella, se dice que para el
despliegue de dicho accionar, mi asistido habría contado “con la
colaboración del Directorio de la Corporación del Mercado Central de Buenos
Aires, integrado por el Presidente Carlos Alberto Martínez…” y los otros
funcionarios acusados, “quienes han utilizado recursos del erario público
para la adquisición del material de propaganda contra dicho grupo
empresarial, por la suma de $ 185.559,37 ya que en los casos que
detallaremos seguidamente, tal material fue abonado directamente por dicha
Corporación”, pretendiendo que ello “dista del fin que les fue encomendado
en esa entidad interestadual…”.
Recordó la querella que su pretensión acusatoria había sido inicialmente
desestimada por la primera y segunda instancia judicial, de conformidad con
la pretensión uniforme del ministerio público fiscal ya reseñada, haciendo
eje en que la conducta de mi asistido estaba inmersa dentro del derecho a
la libertad de expresión, y en orden, según citó la querella, a que “la
difusión de ideas opuestas y/o divergentes a aquellas propagadas por el
grupo que el denunciante representa no constituye más que el ejercicio del
derecho constitucionales”.
Y que dicha desestimación fue luego revisada por la Casación por
considerarla “prematura”, dando inicio a este proceso.
Se citó así el voto del juez Geminiani, en orden a “tener en cuenta el
carácter de funcionario público que ostentara el imputado en autos”, pues
“la conducta que de un representante del Estado espera la sociedad es muy
diversa a aquella que puede aguardarse de un ciudadano que no se encuentra
inmiscuido en la función pública en orden a la vulneración de la ley”.
Y que “la solución brindada por el a quo respecto de la relevancia penal de
la conducta enrostrada a Guillermo Moreno, ha sido prematura por cuanto aún no se ha podido descartar con el grado de certeza
negativa.... si su actividad pudo haber introducido un riesgo no permitido
por la norma mediante la exaltación de los ánimos contra un medio
determinado, más allá del derecho a la libertad de expresión que asiste a
todo ciudadano”.
En tanto el juez Hornos también sostuvo que “la resolución de la Cámara no
ha evaluado las concretas circunstancias de la causa para concluir que el
hecho descripto no constituía delito”. Y que “ no puede descartarse sin más que las afirmaciones del
licenciado Moreno y el cotillón utilizado con la frase ‘Clarín Miente’ en
un acto público no haya tenido como objeto inducir a actuar en contra del
grupo mediático en cuestión individualizado por un pensamiento político
determinado, perturbando el orden social que en definitiva lo que protege
la norma”.
Por lo que consideró que “tampoco puede afirmarse, como lo hace la
resolución del a quo, que estemos ante ‘la mera difusión de ideas opuestas
y/o divergentes’ cuando se trata de una frase concreta de contenido hostil
contra un grupo empresario privado, manifestada por un alto funcionario del
Poder Ejecutivo Nacional, y en el marco de un acto público”.
Y a su vez, ambos jueces advirtieron sobre la necesidad de dar respuesta a
la pretensión acusadora sobre la supuesta comisión del delito de peculado.
Pretendió entonces la querella en su alegato que “ desde los albores de esta investigación quedaba descartada
la posibilidad de considerar a la conducta del Sr. Moreno como constitutiva
de un derecho inalienable como lo es la libertad de expresión”. Y dijo que
ello era “lógico apenas se repare en el contexto que rodea el suceso de
autos, esto es, un alto funcionario del Poder Ejecutivo de turno, con
indudable capacidad multiplicadora, exhibiendo cotillón contra una empresa
privada en los más diversos actos públicos y guiado por una única
finalidad: su enemistad, odio, venganza contra la misma…”.
“Pues, reiteramos, que ha quedado en claro que el Sr. Moreno actuó del modo
en que lo hizo en la creencia que se encontraba en ‘guerra’ con nuestra
mandante, ello, lejos de la ‘imparcialidad’ que se espera y exige a un
funcionario público que representa a todo un pueblo”.
Y coincidió así con el interesado juez instructor en orden a que el
accionar de mi asistido “excedió el ejercicio de ese derecho, por cuanto la
proclamación de frases con contenido hostil en su carácter de funcionario
público, de forma reiterada y pública, en un contexto social, económico y
político complejo, han creado un peligro cierto de causar actos de
violencia”. Y reiteró que “fue la propia Cámara de Casación la que
diferenció entre la conducta que la sociedad espera de un particular, de la
que se espera de un funcionario público”.
Más adelante atenderemos con detalle esta cuestión de las necesidades del
“orden público en una sociedad democrática” y “lo que se espera de un
funcionario”. Pero a los efectos de concluir con la reseña de la acusación
de la querella, destacamos que consideró así a mi asistido y al resto de
los funcionarios del Mercado Central, incluido el presidente Martínez, como
coautores que “participan co-dominando el hecho” tanto en el delito de
incitación a la violencia como del peculado.
Y a propósito del cual describió con detalle los términos de tamaña
imputación y de la prueba en que se la pretende sustentar. Sustancialmente,
en la existencia de 17 órdenes de pago dadas al interior de la Corporación
del Mercado Central de Buenos Aires, según el siguiente detalle:
10 órdenes de pago dadas por su presidente Martínez por cerca de 100 mil
pesos en favor de la empresa textil de Mario Grela, quien dijo haber hecho
2000 remeras y 3000 gorros.
3 órdenes de pago del presidente Martínez por 5000 pesos por llaveros.
3 órdenes de pago del presidente Martínez del Mercado Central por 25000
pesos por la confección, inflado y mantenimiento de un globo zeppelín
1 orden de pago dadas por el presidente Martínez del Mercado Central por
cerca de 5000 pesos por 5000 globos
2 órdenes de pago dadas por el presidente Martínez del Mercado Central por
2500 pesos por remeras y bolígrafos
Y aun así, tras considerar que “no existen dudas respecto de la
materialidad de esta conducta por parte de los imputados”, al tiempo de
concluir sus alegatos, los querellantes expusieron que “tomando en cuenta
que los representantes del Ministerio Público Fiscal no han impulsado esta
acción, deseamos expresar que nuestra asistida nos ha instruido para que
solicitemos la exención del castigo del imputado Martínez”. Respecto de
quien entonces pidieron que se lo absuelva sin costas. Y con la misma
liviandad pidieron la condena a prisión del resto de los acusados.
La acusación formulada en tales términos merece los siguientes reparos:
III.- De un lado, los ya advertidos por mi colega Del Gainzo en su alegato
precedente, frente al pedido de “absolución de Martínez pese a que
desempeñó el cargo de Presidente al momento de los hechos, y confesó haber
decidido todas las erogaciones, inclusive en base a facturas apócrifas,
como señaló el querellante en su alegato, pidiendo incluso la remisión de
testimonios por ese delito”.
Y ello por otra cuestión a la que corresponde atender en este procedimiento
pretoriano en el que estamos. A propósito del principio de que no hay
juicio sin acusación, y acerca de las características que esta acusación
debe tener.
Estamos en un juicio al que hemos llegado, “tomando en cuenta que los
representantes del Ministerio Público Fiscal no han impulsado esta acción”,
con por el deseo aislado de la querella, que sobre el final ha instruido a
sus mandatarios para que solicitaran, sin mayores argumentos que se hayan
expuesto y con las evidentes sospechas que ello genera sobre un acuerdo, la
exención de castigo de uno de los acusados, aun cuando se lo consideró
coautor, por haber codominado los hechos junto con los demás, respecto de
los que se pidió prisión.
Tal como describió la representación del Ministerio Público que controla la
legalidad del proceso desde el inicio del trámite y lo ha mantenido en cada
ocasión, la vocación pretoriana “modificó la relación prevista en la
ingeniería institucional y creó un nuevo órgano extra poder junto al
Ministerio Público Fiscal: el pretenso querellante… Y aquí estamos, con
jueces que ejercen jurisdicción en nombre de particulares y no del
Estado…”.
Que, en palabras de la fiscal de este juicio “amplía el ámbito de la
punibilidad habilitando una persecución penal no prevista por la ley”. Y
para más con reglas acusatorias que parecen más propias de los delitos de
acción privada y no de la acción pública.
Y que esto también debía alarmar acerca de “cuánto está en juego en
términos de garantías individuales”, como también advirtiera el fiscal de
la instrucción y justificaría un nuevo pronunciamiento de la fiscal de este
juicio, a propósito del control de legalidad que aún le toca ejercer.
Así, fue la propia fiscal general Baigún quien en su primera presentación
en este trámite, cuestionando la posibilidad de “crear pretorianamente una
causal de iniciación de acción penal”, advirtió que “no es posible la
confusión entre las facultades del acusador público… y del privado”.
Que “el Ministerio Público Fiscal no tiene la atribución, fundada en
razones de política criminal y procesal de no iniciar la acción pública, de
suspenderla, de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva o de hacerla
cesar antes de la sentencia, sino por causa expresamente prevista en la
ley”. Frente a “ciertas modalidades que sí admite el proceso civil, v.gr.
el abandono, el desistimiento, la conciliación o la transacción”.
Porque “la presencia del querellante –que persigue un interés particular-
es eventual porque puede cesar por decisión propia…”. Y porque “el
querellante no tiene los deberes que obligan al órgano genuino de la
persecución penal: promoción necesaria, legalidad, indisponibilidad,
irretractabilidad, indivisibilidad y actuación objetiva”. Y “frente a ello,
es cuestionable que un delito de acción pública pueda sustanciarse en tales
condiciones”.
Sobre el principio de “objetividad”, siguiendo a Bertolino, destacamos que
“hace a ethos del acusador penal público” y que importa la necesidad de que
la acusación deba “tratar los hechos ‘de la causa de manera ‘objetiva’, es
decir atenerse al objeto y dejando a un lado su manera subjetiva de pensar.
En definitiva, con ‘honradez’, concepto éste que podemos tomar sin
violencia como sinónimo de ‘lealtad’…” (Pedro Bertolino, “La normación del
comportamiento leal del acusador público”, en Baigún, David et al.
“Estudios sobre Justicia Penal: homenaje al Prof. Julio B.J. Maier”, Del
Puerto, 1ª ed. Bs.As. 2005).
Y así, atender a la acusación particular en los términos en que fue hecha
vulnera la Justicia, y es contrario no solo a ese principio de oficialidad,
sino además a los de legalidad, objetividad e indisponibilidad. Y tornaría
a ese Tribunal en un simple mandatario de los deseos del Grupo Clarín, aún
expuestos del modo más arbitrario.
Y también lo advirtió ya la representación del ministerio público fiscal,
en orden a que permitir el progreso de este tipo de expedientes, de esta
manera, “tiene implicancias potencialmente gravísimas para la libertad
política, fundamentalmente porque el Estado, palabras más palabras menos…
privatiza el ejercicio de la acción penal”, si se deja arrastrar por las
impresiones puramente subjetivas del acusador particular decidiendo las
causas a su capricho.
Eso no es posible. Eso no es justo y vulnera los principios con que debe
reclamarseen este tramo del proceso la actuación de ese tribunal. Lo
advirtió también la fiscal general Baigún, en la presentación que se ha
venido citando, al cuestionar, con cita de Maier en “´La víctima y el
sistema penal”, que se pueda “convertir la persecución penal pública en
privada, el procedimiento oficial en algo igual o semejante a un juicio por
delito de acción privada, contraviniendo, por tanto, la decisión
legislativa –presupuesta, como tomada de antemano por el legislador- de que
corresponde la persecución penal estatal”.
Y que “la representación privada de un interés estatal no es una figura
adecuada y sólo constituiría un juego de palabras: a ella le faltaría la
objetividad y la legalidad que se requiere de la actividad desarrollada por
los órganos del Estado…”.
Y entonces también la creación pretoriana debe ir, si se me permite,
corrigiendo el Frankenstein creado, “desde la perspectiva del derecho de
defensa” y para que “el ejercicio de lajudicatura opere como garantía de
equilibrio”, según ya se viera. Siendo que ese equilibrio también debe aquí
transitar esos dos caminos:
Por un lado “asegurar la igualdad de armas” ante la posibilidad de que
existan dos acusadores”. Y por otro, seguir analizando los fundamentos ante
posiciones opuestas, ahora incluso de una misma parte acusadora, como las
del caso, donde se pide la exención de castigo a un coautor y la prisión a
los otros.
Ya adelantó mi colega Del Gainzo la necesidad que se había vuelto evidente
de “consultar ahora el alcance que puede dársele al pedido de absolución
del querellante respecto de Martínez, en el marco de dirimir qué normas se
encuentran vigentes, y qué petición podía realizar” en nombre de su
asistido.
Y compartió incluso al respecto la conclusión de mi otro colega, el Dr.
Beraldi, en orden a que “el pedido de absolución de Martínez, el Grupo
Clarín S.A. lo ha basado en el artículo 59, inciso 5 del Código Penal, esto
es, en criterios de oportunidad”, aunque no entraría en la discusión de “si
el querellante ha entrado en confusión, y se ha creído que es un órgano del
Estado”.
Para más advirtió que el relato aportado por Martínez en su beneficio
tampoco era “verosímil”, y que en todo caso el artículo 41 ter del Código
Penal autorizaba la reducción de pena, pero no la exención de pena, a
quien, digámoslo vagamente, aporta información en el proceso”. Que no es el
caso.
Y se invocó entonces el principio de igualdad ante la ley, previsto en el
artículo 16 de la Constitución Nacional. “Ese principio, no es exclusivo
del derecho penal, rige en cualquier rama del derecho”, dijo.
“Lo ha explicado la CSJN de la siguiente manera en el caso ‘Mozzi’: “La
garantía de la igualdad ante la ley no impide que el legislador contemple
en forma distinta situaciones que considera diferentes, con tal que la
discriminación no sea arbitraria ni importe privilegios indebidos” (Fallos:
258:36).
Y que lo ha reiterado en distintos precedentes, por ejemplo, en el caso
Liebau: “No existe en ello violación alguno del principio de igualdad ante
la ley, desde que, como reiteradamente lo ha señalado el Tribunal, esa
garantía no resulta afectada cuando se confiere un trato diferente a
personas que se encuentran en situaciones distintas, con tal que la
discriminación no sea arbitraria u obedezca a razones de indebido
privilegio de personas o grupo de personas o se traduzca en ilegítima
persecución, aunque su fundamento sea opinable (Fallos: 270:374; 271:320;
277:357; 285:155; 307:582; 1121, entre muchos otros)” (Fallos: 315:331).
Y por eso pidió, y ahora también se pide, que la situación de privilegio
que el querellante concedió a Martínez, se extienda en la exención de
castigo también para los otros a los que se consideró coautores por dominio
funcional de los mismo hechos, por aplicación del principio de igualdad.
Tal como advierte el fiscal de esta casa y profesor Javier De Luca, los
derechos procesales de quienes se presentan como víctimas “son los de
pedir, reclamar, exhortar, exigir, impetrar, solicitar, sugerir, excitar la
jurisdicción, para la concreción de una pretensión de fondo. Pero de ello
no se deriva que los demás sujetos procesales y, especialmente, los jueces,
se encuentren obligados a cumplimentar tales pedidos o seguir sus
argumentos. Una acusación de la parte querellante, no impide las sentencias
absolutorias, como tampoco sus requerimientos en la etapa de instrucción
obstan a los sobreseimientos, siempre y cuando, estas decisiones judiciales
sean fundadas y refuten los argumentos acusatorios” (publicado como: “Las
transformaciones a la Administración de Justicia y el rol de la víctima en
el proceso penal”, en “elDial”, periódico jurídico por Internet:
www.eldial.com.ar , del 17 de junio de 2008).
Ese es el modo en que corresponde proceder en este juicio peculiar,
“tomando en cuenta que los representantes del Ministerio Público Fiscal no
han impulsado esta acción” nunca. Y el modo en que debe primar la garantía
de igualdad ante la ley y el valor Justicia, y los principios que deben
regir la acusación, frente a posiciones opuestas, ya no sólo entre las
partes acusadoras, la pública y la privada, sino cuando ésta incluso
mociona la exención de castigo a un coautor y la prisión de los otros.
Y así también se deja planteado, también por cuanto sigue:
IV.- Así, y tal como también lo ha advertido mi colega Del Gainzo en su
alegato precedente, “ahora que se han consolidado los hechos en la
acusación solitaria del querellante, en base a la prueba producida, y
agotada su producción… el Grupo Clarín S.A. no puede ser considerado, de la
forma en que construyó su acusación, como el particularmente ofendido de
los delitos imputados, por lo que no puede proseguir con la acción penal”
promoviendo la condena que reclama.
“Al respecto- dice mi colega- cabe consultar si es el Grupo Clarín S.A. el
particularmente ofendido por los delitos por los que acusó, considerando
que dicha condición es propia de la persona que, de modo especial,
singular, individual y directo se presenta por el daño o peligro que el
delito comporte y que el daño ha de recaer especial, singularmente, sobre
dicha persona”.
Y explicó “la diferencia entre lesión –u ofensa- y daño –o perjuicio-
causados por el delito, dado que la primera es la razón del proceso penal,
mientras que el segundo solamente habrá de ser introducido en ese proceso
mediante la acción civil, que resulta ser accesoria”
Así, explicó, al igual que lo sostuvo el ministerio público desde el
inicio, “que la frase ‘Clarín Miente’ podría eventualmente constituir un
delito de injuria, sin entrar en la discusión sobre la posibilidad de
injuriar a una persona jurídica ni la concerniente a la atipicidad de los
supuestos de interés público”.
Y que “ha sido el propio querellante, por intermedio de uno de sus
apoderados, el Dr… Cassino, en representación de AGEA (integrante del Grupo
Clarín S.A.), quien inició una acción civil (recuérdese la diferencia entre
lesión u ofensa y daño o perjuicio), entre otros hechos, por la difusión de
la leyenda ‘Clarín Miente’, como un hecho que afectaba a la marca Clarín, y
que podía constituir una injuria: “denostan la marca ´Clarín, seguida por
la frase injuriante ´miente’…”.
Destacó el Dr. Del Gainzo que “también en su alegato, el Grupo Clarín S.A.
señaló que se vio afectado por el desprestigio que entiende se le
ocasionó”.
Pero que “son los actos propios del querellante los que dan razón a esta
defesa puesto que abandonó la acción civil de referencia, como se probó en
este debate, sin siquiera notificarla a los demandados”. Que “la acción
civil tuvo por pretensión lograr un eventual resarcimiento patrimonial como
reparación, entre otros hechos, por la difusión de la leyenda ‘Clarín
Miente’ (ver el expediente FSM 12067597/2012 agregado como prueba)”. Que es
el modo, según de verá, en que deben tramitarse estos asuntos, según las
cuestiones constitucionales y convencionales que involucran.
Y que frente a ello “el propio interesado que no impulsó, siquiera la
notificación de su demanda civil, quiere convencernos de que se perturbó el
orden social. Esta defensa lo rechaza”.
V.- Así, tal como quedara probado en este juicio y según ya se volverá, en
la defensa del Dr. Del Gainzo se demostró que “el hecho del proceso no se
subsume en el delito de incitación a la violencia colectiva”, y que “la
difusión de la leyenda ‘Clarín Miente’, que eventualmente podría configurar
un delito de una injuria o un delito de uso de una marca sin autorización
(y no estoy diciendo que los configure); no constituye el delito de
incitación a la violencia colectiva por el cual el querellante pidió la
condena”.
Mientras el querellante sostiene que hubo perturbación del orden social, y
es eso lo que debía probarse (a partir del señalamiento que se hiciera de
los votos de los jueces Geminiani y Hornos, en orden a que el cierre de la
pesquisa fue considerado entonces prematuro, y no podía descartarse en un
inicio lo que sí puede hacerse ahora al final del proceso), incluso los
testigos propuestos por el Grupo Clarín S.A., han controvertido la magnitud
que quiere asignársele al caso.
Más allá de la reseña que hizo ya el doctor Del Gainzo y lo que se dirá
luego, adelanto ya la necesidad de que el tribunal repase las imágenes de
la declaración prestad por el Doctor Gil Lavedra y vea la amplia sonrisa
con que describía la caída de globos con la leyenda Clarín Miente en el
recinto del Congreso Nacional.
Tal como lo explicara mi colega Del Gainzo, “afirmar que la difusión de la
leyenda “Clarín Miente” ha perturbado el orden social, es una afirmación
carente de todo respaldo en el hecho y las pruebas”.
Lo explicó muy bien: “Veamos los ejemplos que ha brindado la doctrina,
sobre el delito de incitación a la violencia colectiva: “Supongamos el caso
de individuos que instiguen a romper vidrieras de los comercios, a ´darles
con todo´ a los judíos o a los árabes, a los ricos, a los franceses, o a
los hinchas de Boca Juniors” (con cita de MOLINARIO). Y que Soler expuso
los siguientes ejemplos:
“Se ha dicho públicamente: ´haga patria: mate a un judío; ´leña al
fascista; ´dos metros de alambre de fardo para colgar al patrón´; ´a quemar
iglesias´”. Y “claramente, los ejemplos expuestos nada tienen en común con
la afirmación de que un diario miente”.
“Lo último puede afectar la credibilidad del diario, como lo sostuvo el
querellante, pero no constituye una acción de incitar a la violencia
colectiva”. Y sobre el encauzamiento de una problemática que podía ser
violenta, se probó ya en el juicio como sucedieron los hechos, y volveremos
más adelante.
Pero ahora corresponde avanzar en orden a esa pretendida “perturbación del
orden social” y a las exigencias de los funcionarios en materia de
expresión de sus opiniones, en los términos en que la pretensión
querellante se ha apropiado de las consideraciones provisorias de los
jueces Geminiani y Hornos, según se viera.
Y ello, sefún se adelantó, en consideración de las previsiones
convencionales y de jerarquía constitucional que resultan de ineludible
aplicación al caso, y cuya desatención puede incluso generar
responsabilidad internacional de nuestro Estado
Y por la jurisprudencia de los tribunales internacionales que es “guía de
interpretación obligatoria” para nuestros jueces, incluidos los de este
juicio.
VI.- Así, la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos
ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente “en las
condiciones de su vigencia”. Y nuestra Corte Suprema ha interpretado el
alcance de estos términos de la siguiente manera:
“Esto es tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito
internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación
jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su
interpretación y aplicación”.
“De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la
interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el
Estado argentino reconoció la competencia de la Corte IDH para conocer en
todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos” (CSJN, caso Giroldi, Horacio D. y otro, 7
de abril de 1995).
Y desde esa concepción, la Corte Suprema argentina tiene al respecto una
larga tradición en tomar en consideración la normativa internacional, y la
interpretación desarrollada por sus organismos, cuando debe resolver en
materia de derechos humanos. Y es esclarecedora también la Corte
Interamericana en orden a que su labor “busca no sólo desentrañar el
sentido, propósito y razón de las normas internacionales sobre derechos
humanos, sino, sobre todo, asesorar y ayudar a los Estados miembros y a los
órganos de la OEA para que cumplan de manera cabal y efectiva sus
obligaciones” (OC-14/94, p. 9).
Por lo demás, es una regla de derecho que los acuerdos se firman para ser
respetados. Y el principio pacta sunt servanda se aplica así también al
análisis de los convenios internacionales, para la consideración de la
responsabilidad que desemboca del incumplimiento de una obligación.
Surge así de la costumbre cristalizada en el artículo 26 de la Convención
de Viena sobre Derecho de los Tratados, que todo tratado en vigor obliga y
debe ser cumplido de buena fe. En tanto el artículo 27 de esa Convención
dispone que no se podrán invocar disposiciones internas como justificación
del incumplimiento.
Y el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos acata
estos principios y establece que ante un eventual conflicto entre
disposiciones debe elegirse aquella interpretación que no restrinja el goce
de los derechos protegidos.
En tanto, otro principio consolidado prevé que una vez ratificados los
tratados se constituyen en fuente autónoma del ordenamiento interno. Y la
Constitución argentina, al otorgarles máximo rango, resuelve esta cuestión
que condiciona el ejercicio del poder público, incluido el judicial y este
mismo tribunal que integran, al pleno respeto y garantía de estos
instrumentos, toda vez que su violación, como se anticipara, constituye un
caso de responsabilidad internacional.
La no aplicación de estos tratados en las condiciones de su vigencia por
parte de los tribunales significa además la adopción de una decisión
arbitraria por prescindir de normas de tal rango. Y de todas estas
cuestiones federales se hace expresa reserva.
En la materia que aquí resulta de interés, la Declaración Universal de
Derechos Humanos establece, en su artículo 19, que “t odo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de
expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de
investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin
limitación de fronteras, por cualquier medio de
expresión.”.
RELEER
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre reconoce en
su artículo IV que “ toda persona tiene derecho a la libertad de… opinión y de
expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio”.
DESTACAR
“l Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 19
establece que “nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones” y que “ toda persona tiene derecho a la libertad de expresión;
este derecho comprende la libertad de… difundir informaciones e ideas de
toda índole, sin consideración de fronteras,
ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección
”.
RELEER
E igual lo hace el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos
Humanos (que también establece que “toda persona tiene derecho a la
libertad de pensamiento y de expresión” y que “este derecho comprende la
libertad de… difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.
sobre el que volveremos luego con más detalle).
VII.- Y aún cuando estas dos últimas normas establecen que el ejercicio del
derecho a la libertad de expresión “entraña deberes y responsabilidades
especiales” y que “puede estar sujeto a ciertas restricciones”, se prevé
que las mismas “deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley
y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el
orden público o la salud o la moral públicas”.
Se impone entonces revisar la naturaleza de estas restricciones, sobre todo
por la alusión al “orden público” y los términos en que ha sido planteada
la acusación aquí. Y al respecto cabe en principio reconocer el criterio
hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud
del cual “se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más
extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e,
inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se
trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos
o su suspensión extraordinaria” (Mónica Pinto, “El principio pro homine.
Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos
humanos” en “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales”, Ed. del Puerto, Bs.As., 1997, p. 163).
Así, la norma general de la cual derivan las pautas y criterios en materia
de restricciones legítimas, proviene del artículo 29.2 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, que dispone que “en el ejercicio de sus
derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente
sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de
asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los
demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público
y del bienestar general en una sociedad democrática”.
Y esta regla se ha ido incorporando a algunos tratados de alcance general,
como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
o la Convención Americana de Derechos Humanos, según las vimos.
Y a propósito de ello, antes de analizar la jurisprudencia que como vimos
resulta guía de interpretación obligatoria, vamos a analizar por su interés
los principios de interpretación establecidos por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.
Que ayudaran a plantear más acabadamente los alcances de la libertad de
expresión e información, y los márgenes de sus restricciones, atendiendo,
de un lado, al significado global y genérico atribuido por los órganos
internacionales a los conceptos convencionales, que es nuestra guía
obligatoria de interpretación; y de otro, al principio general que prohíbe
toda restricción que implique vaciar de contenido o de esencia, suprimir o
anular los derechos protegidos.
Así pues, para una comprensión cabal, entonces, de aquel artículo 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el alcance de las
restricciones legítimas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
aprobó durante su 108° período ordinario de sesiones, ya en octubre del
2000, su Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión.
Donde recordó que “la libertad de expresión es un derecho fundamental
reconocido en la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del
Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración
Universal de Derechos Humanos, la Resolución 59(I) de la Asamblea General
de las Naciones Unidas, la Resolución 104 adoptada por la Conferencia
General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, La
Ciencia y la Cultura (UNESCO), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, así como en otros instrumentos internacionales y constituciones
nacionales”.
Y que “
los principios del Artículo 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos representan el marco legal al que se encuentran
sujetos los Estados Miembros de la Organización de Estados Americanos
”, en tanto “establece que el derecho a la libertad de expresión comprende
la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas sin
consideración de fronteras y por cualquier medio de transmisión”.
Así ya en su preámbulo se destacó que “la consolidación y desarrollo de la
democracia depende de la existencia de libertad de expresión” y que “cuando
se obstaculiza el libre debate de ideas y opiniones se limita la libertad
de expresión y el efectivo desarrollo del proceso democrático”.
Tras lo cual estableció los siguientes principios, que destacaremos en
cuanto aquí interesan. Y que a su vez fueron analizados por la propia
Relatoria de Libertad de Expresión de esa Comisión en otro documento, sobre
“Antecedentes e Interpretación de la Declaración de Principios”, que
también iremos citando para comentar cada uno de los principios destacados.
PRINCIPIO 1
: “La libertad de expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es un derecho
fundamental e inalienable, inherente a todas las personas.
Es, además,
un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad
democrática
”.
Y sobre este principio explicó esa Relatoría que “el respeto y protección
de la libertad de expresión adquiere una función primordial, ya que sin
ella es imposible que se desarrollen todos los elementos para el
fortalecimiento democrático y el respeto a los derechos humanos”.
Que “el derecho y respeto de la libertad de expresión se erige como
instrumento que permite el intercambio libre de ideas y funciona como ente
fortalecedor de los procesos democráticos, a la vez que da otorga a la
ciudadanía una herramienta básica de participación…”
Que ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos que “la
libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una
sociedad democrática” y que “es indispensable para la formación de la
opinión pública y para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones,
esté suficientemente informada”- Que “es por eso que, es posible afirmar
que una sociedad que no está bien informada, no es plenamente libre”, y que
“la libertad de expresión es por lo tanto no sólo un derecho de los
individuos sino de la sociedad misma (Véase CorteIDH, La Colegiación
Obligatoria de Periodistas, Opinión Consultiva OC-5/85 Serie A, No. 5,
párr. 70. En adelante la citaremos como OC-5/85).
Asimismo, se destacó que la declaración hace referencia a la libertad de
expresión “en todas sus formas y manifestaciones.” Que “la libertad de
expresión no es un derecho limitado a los comunicadores sociales o a
aquellas personas que ejercen este derecho a través de los medios de
comunicación”. Y “abarca las expresiones artísticas, culturales, sociales,
religiosas, políticas o cualquier otra índole”.
PRINCIPIO 2
: “Toda persona tiene el derecho a… difundir información y
opiniones libremente en los términos que estipula el artículo 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Todas las personas deben
contar con igualdad de oportunidades para… impartir informaciónpor cualquier medio de comunicación sin discriminación, por ningún motivo, inclusive los de…
opiniones políticas o de cualquier otra índole…”.
A propósito de este principio se ha explicado que “la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que los Estados miembros
deben eliminar las medidas que discriminen a los individuos de una
participación plena en la vida política, económica, pública y social de su
país”. Y que “la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra el
derecho de las personas a la no-discriminación como pilares básicos en el
fortalecimiento y funcionamiento de los sistemas democráticos del
hemisferio”.
Que en este sentido, la Corte Interamericana expresó que “dentro de una
sociedad democrática [es necesario que] se garanticen las mayores
posibilidades de circulación de noticias, ideas, opiniones, así como el más
amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto”. Y
que “tal como está concebido en la Convención Americana, [es necesario] que
se respete escrupulosamente el derecho de cada ser humano de expresarse
libremente y el de la sociedad en su conjunto de recibir información
(OC-5/85, párr. 69).
Y a propósito se consideró que “es precisamente a través de una
participación activa y pacífica de toda la sociedad en las instituciones
democráticas del Estado en donde el ejercicio de la libertad de expresión
se manifiesta plenamente...”
PRINCIPIO 5
: “… Las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones como
así también la imposición arbitraria de información y la creación de
obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de
expresión”.
Y a propósito se explicó que según el propio texto convencional, “la
imposición de restricciones a la libertad de expresión sólo admite
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por
la ley
donde los fines que se persiguen sean legítimos, y los fundamentos para
establecer la responsabilidad sean necesarios
para asegurar el fin que se procura. [OC-5/85, párr.59].
Que “el derecho a la libertad de expresión y pensamiento está
indisolublemente vinculado a la existencia misma de una sociedad
democrática”; que “
la discusión plena y libre evita que se paralice la sociedad y la
prepara para enfrentar las tensiones y fricciones dentro de la misma
”. Y que “una sociedad libre, hoy y mañana, es aquella que pueda mantener
abiertamente un debate público y riguroso sobre sí misma” (con cita de
Informe 11-96 de esa Comisión en el Caso 11.230, Chile, Francisco
Martorell, 3 de mayo de 1996).
Y que “dentro de este contexto, la Corte Interamericana ha manifestado que
el abuso de la libertad de expresión no puede ser… sino fundamento de una
responsabilidad posterior para quien lo haya cometido”, pero que “en este
caso,
la aplicación de responsabilidades ulteriores deben ser llevadas a cabo
a través de sanciones civiles posteriores
…” (OC-5/85, párr.39). Quizá del estilo de las que el querellante desistió
de emprender, según ya se viera.
Y asi “la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que la
libertad de expresión engloba dos aspectos: el derecho de expresar
pensamientos e ideas y el derecho de recibirlas. Por lo tanto, cuando este
derecho es restringido a través de una interferencia arbitraria,
afecta no sólo el derecho individual de expresar información e ideas,
sino también el derecho de la comunidad en general de recibir todo tipo
de información y opiniones
(OC-5/85, párr. 30-32)”.
Que así la Corte Interamericana ha sostenido que “al impedirse la libre
circulación de información, ideas, opiniones, o noticias. Esto constituye
una violación radical tanto del derecho de cada persona a expresarse como
del derecho de todos a estar bien informados, de modo que se afecta una de
las condiciones básicas de una sociedad democrática” (OC-5/85, párr. 54).
Parece que no sólo mi asistido tenía derecho a decir que Clarín Miente,
sino que además era importante que otras personas pudiera estar informadas
al respecto.
Y con mención a una decisión de la Corte Europea [Castells v. España,
sentencia del 23 de abril de 1992, Serie A Nº 236, párr. 20.], la Corte
Interamericana ha declarado que
la protección a la libertad de expresión debe extenderse no sólo a la
información o las ideas favorables, sino también a aquellas que
“ofenden, resultan chocantes o perturban”
,
porque “tales son las exigencias del pluralismo, la tolerancia y
apertura mental sin las cuales no existe una sociedad democrática.”
Que “asimismo, este principio establece que
es inadmisible la imposición d presiones… por parte de sectores de
poder económico y/o del Estado con el objetivo de influenciar o limitar
tanto la expresión de las personas como de los medios de comunicación”.
Y “la Comisión Interamericana ha expresado al respecto que el uso de
poderes para limitar la expresión de ideas se presta al abuso, ya que al
acallar ideas y opiniones impopulares o críticas se restringe el debate que
es fundamental para el funcionamiento eficaz de las instituciones
democráticas”.
Que “la limitación en el libre flujo de ideas que no incitan a la violencia
anárquica es incompatible con la libertad de expresión y con los principios
básicos que sostienen las formas pluralistas y democrática de las
sociedades actuales” (CIDH, Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes
de Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Documento del
17 de febrero de 1995).
PRINCIPIO
6
: “Toda persona tiene derecho a comunicar sus opiniones por cualquier medio y forma…”.
Como ya se expresara, “la Corte Interamericana ha manifestado que el
ejercicio de la libertad de expresión requiere que nadie sea
arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento,
por lo que éste representa un derecho de cada individuo, pero también, por
otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer
la expresión del pensamiento ajeno”.
Y “cuando la Convención Americana proclama que la libertad de pensamiento y
expresión comprende el derecho de difundir información e ideas a través de
cualquier medio está señalando que la expresión y la difusión del
pensamiento son indivisibles, de modo que una restricción de las
posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida,
un límite al derecho de expresarse libremente” [OC-5-85, párr. 30-31].
Finalmente, la Corte Interamericana ha señalado que “el bien común reclama
la máxima posibilidad de información y es el pleno ejercicio del derecho a
la expresión lo que la favorece”. Que no se puede “desconocer el carácter
radical y primario de ese derecho como inherente a cada ser humano
individualmente considerado, aunque atributo, igualmente, de la sociedad en
su conjunto”. Y que “un sistema de control al derecho de expresión en
nombre de una supuesta garantía de la corrección y veracidad de la
información que la sociedad recibe puede ser fuente de grandes abusos y, en
el fondo, viola el derecho a la información que tiene esa misma sociedad”
[OC-5-85, párr. 77].
PRINCIPIO
7:
“Condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad o imparcialidad por parte de los
Estados son incompatibles con el derecho a la libertad de expresión
reconocido en los instrumentos internacionales”.
A propósito de este principio ya se destacó que “una interpretación
correcta de las normas internacionales, especialmente del artículo 13 de la
Convención Americana, nos lleva a concluir que el derecho a la información
abarca toda la información, inclusive aquella que denominamos ‘errónea’.
‘no oportuna’ o ‘incompleta’.”.
Y en orden a aquella exigencia de imparcialidad que pretendiera la
querella, y sobre la que volveremos luego al analizar la jurisprudencia de
la Corte Interamericana sobre “lo que se espera de un funcionario”, se
adelanta que respecto de este principio 7 ha señalado la relatoría especial
que “cualquier calificativo previo que se le imponga a la información
limitaría la cantidad de información protegida por el derecho a la libertad
de expresión”.
Que “al exigir la verdad, la oportunidad o la imparcialidad en la
información se parte de la premisa que existe una verdad única e
incuestionable”. Y que “en este aspecto, es importante hacer una distinción
entre aquellos temas que responden a hechos concretos y de posible
comprobación fáctica, de los que corresponden a juicios de valor”.
Que “en este último caso, es imposible hablar sobre veracidad o no de la
información”. Y “la exigencia de veracidad puede implicar la censura casi
automática de toda aquella información que es imposible de someter a
prueba, lo que anularía, por ejemplo, prácticamente todo el debate político
sustentado principalmente en ideas y opiniones de carácter netamente
subjetivo”.
Y que “inclusive en aquellos casos en que la información se refiera a
hechos concretos de probable comprobación fáctica, también es imposible
exigir la veracidad de la misma, ya que es indudable que sobre un mismo
hecho concreto puede existir un gran número de interpretaciones
marcadamente distintas”.
“Por otro lado, asumiendo inclusive que sea posible determinar la verdad
sobre todas las cosas, es indudable que precisamente el debate y el
intercambio de ideas es el método indicado para la búsqueda de la misma y
el fortalecimiento de sistemas democráticos basados en la pluralidad de
ideas, opinión e información”.
“Si de antemano se impone la necesidad de informar únicamente la verdad,
precisamente se niega la posibilidad de efectuar el debate necesario para
conseguirla. La posibilidad de sanciones por informar sobre un tema que,
con posterioridad y gracias al debate libre, se podría determinar como
incorrecto, conduce a la posible autocensura de los informantes para evitar
sanciones, y al consecuente perjuicio de todos los ciudadanos que no podrán
beneficiarse del intercambio de ideas”.
Así, “la doctrina de la información veraz representa un retroceso para la
libertad de expresión e información en el hemisferio ya que el libre flujo
de información se vería limitado a la calificación previa de la misma entre
“veraz” o “errónea”, lo que va en contraposición con la concepción amplia
otorgada a este derecho dentro del Sistema Interamericano”.
“La Corte Interamericana sostuvo al respecto que las dos dimensiones de la
libertad de expresión -individual y colectiva- deben ser garantizadas
simultáneamente. El condicionamiento a la información que puede recibir la
sociedad a través de los medios de comunicación [o de cualquier otro modo]
impide el flujo de información oportuna, disminuyendo la capacidad de la
sociedad de participación informada”.
Y “no sería lícito invocar el derecho de la sociedad a estar informada
verazmente para fundamentar un régimen… destinado a eliminar las
informaciones que serían falsas a criterio del censor” [OC-5-85, párr. 33].
Que “indudablemente, el derecho a la libertad de expresión protege también
aquella información que hemos denominado ‘errónea’. En todo caso, de
acuerdo a las normas internacionales y la jurisprudencia más avanzada,
únicamente la información que demuestre ser producida con “real malicia”
podría ser sancionada”. Y tal como se explicó, sólo a través de demandas
civiles, como aquella que desistiera de concretar la querella en el caso.
Desde New York Times v. Sullivan en el año 1961, la doctrina de la real
malicia se constituyó a partir de que “las garantías constitucionales
requieren una norma federal que prohíba a un funcionario público a ser
indemnizado por razón de una manifestación inexacta y difamatoria referente
en su conducta, como tal, a menos que pruebe que fue hecha con conocimiento
de que eran falsas o con una gran despreocupación acerca de la verdad o
falsedad.” Pero inclusive en estos casos [que ya no solo resultan
aplicables a funcionarios], esa sanción debe ser producto de una actuación
ulterior [y no de naturaleza penal, según se viera].
PRINCIPIO
10
: “... La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la
persona ofendida sea un funcionario público o persona pública
o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de
interés público
…”
Ya se vio que “el tipo de debate político a que da lugar el derecho a la
libertad de expresión e información generará indudablemente ciertos
discursos críticos o incluso ofensivos”. Y “la Comisión Interamericana ha
expresado que la penalización de las expresiones dirigidas a los
funcionarios públicos o a particulares involucrados voluntariamente en
cuestiones relevantes al interés público
es una sanción desproporcionada con relación a la importancia que tiene
la libertad de expresión e información dentro de un sistema democrático
”.
“Es evidente que tales sanciones no pueden justificarse, sobre todo,
considerando la capacidad de las sanciones no penales para reparar
cualquier perjuicio ocasionado a la reputación de los individuos.”. “La
democracia representativa exige que los funcionarios públicos, o todas
aquellas personas que están involucradas en asuntos de interés público,
sean responsables”. Y en este sentido se sostuvo que “el hecho que los
funcionarios públicos y personalidades públicas posean, por lo general,
un fácil acceso a los medios de difusión que les permite contestar los
ataques a su honor y reputación personal, también es una razón para
prever una menor protección legal
…”.
Y en tal sentido, se volvió a recordar que “cuando la información que dio
origen a una demanda judicial es un juicio de valor y no se trata de una
afirmación fáctica, no debe existir ningún tipo de responsabilidad”, pues
“si la información es un juicio de valor, es imposible la prueba sobre la
verdad o falsedad, ya que se trata de una apreciación completamente
subjetiva que no puede ser sometida a prueba”.
“La Comisión ha manifestado que éste es especialmente el caso, en la arena política, en donde la crítica se realiza
frecuentemente mediante juicios de valor y no mediante declaraciones
exclusivamente basadas en hechos”. Que “el concepto juicio de valor también
incluye la expresión humorística o satírica”. Que “puede resultar imposible
demostrar la veracidad de las declaraciones dado que los juicios de valor
no admiten prueba”. Y que “dentro de un sistema democrático, el debate debe
ser fluido y amplio”.
PRINCIPIO 11
: “
Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte
de la sociedad
. Las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios
públicos generalmente conocidas como “leyes de desacato” atentan contra la
libertad de expresión y el derecho a la información”.
Esto le fue explicado muy bien a mi asistido en la primera ocasión en que
tuve que asistirlo, en el marco de una querella que había ya presentado
contra una persona que lo había calumniado, creo que debe haber sido en el
2008, 2009. Y en la que el juez Ercolini le explicó muy bien que iría
fracasar en su pretensión sancionatoria.
Que al estar involucrado en asuntos públicos su margen de tolerancia era
mayor. Y que él no podía accionar judicialmente contra quienes mienten.
Lo que es insólito es que se pretenda que ni siquiera pueda decir que
mienten.
Y a propósito de este principio, la Declaración de la Comisión
Interamericana advierte que la aplicación de leyes de desacato o incluso
las de calumnias e injurias, para proteger el honor de los funcionarios
públicos que actúan en carácter oficial les otorga injustificadamente un
derecho a la protección del que no disponen los demás integrantes de la
sociedad.
Que el temor a sanciones penales necesariamente desalienta a los
ciudadanos a expresar sus opiniones sobre problemas de interés público,
en especial cuando la legislación no distingue entre los hechos y los
juicios de valor
. La crítica política con frecuencia comporta juicios de valor.
Aquí es de interés interpretar en su cabal dimensión el dialogo que mantuvo
la querella con uno de los acusados, cuando le preguntó si lo volvería a
hacer, si volvería a hacer la crítica del Clarín Miente en los términos en
que aquí se juzga. Y Cosentino, dijo que visto el diario del lunes quizá
revisaría su proceder. Pero aclaró expresamente “se ha puesto en el medio
esta acción judicial”. Esta es el diario del lunes. El diario Clarin del
lunes que lo demanda criminalmente y le pide pena de prisión por sus
expresiones. Y entonces la respuesta es: si me va a meter preso mejor me
calllo. O lo pienso mejor antes de hablar. Ese es el efecto antidemocrático
que genera la penalización de la expresión que aquí se intenta.
Por que el temor a sanciones penales necesariamente desalienta a los
ciudadanos a expresar sus opiniones sobre problemas de interés público.
Y esto se vincula con el siguiente principio, que es el último antes de
analizar la jurisprudencia de la Corte Interamericana, que es guía de
interpretación en el caso.
PRINCIPIO 13
. La utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda
pública… entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y
privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en
función de sus líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión
y deben estar expresamente prohibidos por la ley.
Está claro que el Estado debe abstenerse de utilizar su poder y los
recursos de la hacienda pública con el objetivo de castigar, premiar o
privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en
función de sus líneas informativas. Por el contrario,
su rol principal es el de facilitar el más amplio, plural y libre
debate de ideas
. Y cualquier interferencia que implique restringir la libre circulación de
ideas debe estar expresamente prohibida por la ley, ya que presiones
directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los
comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresión.
Pero éste no es el caso. Aquí como se viera, se motorizaba el debate. En
modo alguno se impedía que Clarín mintiera ni se accionaba para impedirlo.
Clarín publicaba lo que le parecía. Y cuando mentía se lo confrontaba.
Como se dijo, la discusión plena y libre evita que se paralice la sociedad
y la prepara para enfrentar sus tensiones y fricciones. “Una sociedad
libre, hoy y mañana, es aquella que pueda mantener abiertamente un debate
público y riguroso sobre sí misma”. Y tales son las exigencias del
pluralismo, la tolerancia y apertura mental sin las cuales no existe una
sociedad democrática.
En conclusión
, se ha visto que el texto convencional y sus principios de interpretación
representan el marco legal al que se encuentran sujetos los Estados
Miembros de la OEA. Que la libertad de expresión, en todas sus formas y
manifestaciones, es un derecho fundamental e inalienable, inherente a todas
las personas, incluidas los funcionarios públicos. Y que es, además, un
requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad
democrática, pues atiende no sólo al derecho individual de expresar
información e ideas, sino también al derecho de la comunidad en general de
recibir todo tipo de información y opiniones, incluso las que “ofenden,
resultan chocantes o perturban”. Y es inadmisible la imposición de
presiones o la pretensión penalizadora tanto por parte del Estado como por
sectores de poder económico con el objetivo de influenciar o limitar el
debate. Y aún cuando los funcionarios públicos están sujetos a un mayor
escrutinio por parte de la sociedad, al igual que los particulares que se
haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público, lo que se
promueve siempre es el más amplio, plural y libre debate de ideas para que
se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y
opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la
sociedad en su conjunto.
VIII.- Y estas conclusiones se ratifican con el análisis de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre todo
en materia de “orden público” y de “lo que se espera de un funcionario”. Y
para esa reseña nos remitiremos sustancialmente a la revisión concretada
por quien fuera uno de sus más prestigiosos jueces, Sergio García Ramírez,
en su obra de 2007 sobre “La libertad de expresión en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos” publicada conjuntamente por
esa Corte y la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal de México,
a la que actualizaremos con algunos casos posteriores que resultan de
específico interés.
Así, sobre el contenido y alcance de la libertad de expresión y su relación
con el “orden público en una sociedad democrática”, se destacó que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se ha ocupado en establecer la
relevancia de la libertad de expresión, que es sustento y efecto de esa
sociedad democrática, que es instrumento para su ejercicio y garantía de su
desempeño, y que hay una relación evidente entre el despliegue de la
expresión y el goce de la libertad.
Que “el concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad
democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de
noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información
por parte de la sociedad en su conjunto”.
Que “la libertad de expresión se inserta en el orden público primario y
radical de la democracia”. Que “la libertad de expresión es una piedra
angular en la existencia misma de una sociedad democrática”. Que “es
indispensable para la formación de la opinión pública”. Y que “por ende, es
posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es
plenamente libre (Cfr. OC 5/85, ps. 69 y 70. También, Caso Claude Reyes y
otros, sentencia del 19 de setiembre de 2006, p. 85; Caso Ricardo Canese,
sentencia de 31 de agosto de 2004, ps. 82 y 86; Caso Herrera Ulloa,
sentencia del 2 de Julio de 2004, ps. 112 y 113; Caso Ivcher Bronstein,
sentencia del 6 de febrero de 2001, ps. 151 y 152, y Caso La Última
Tentación de Cristo, sentencia del 5 de febrero de 2001, ps. 68 y 69).
Que así, en los términos del artículo 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, interpretado por la Corte Interamericana, la libertad de
expresión se analiza en dos dimensiones, que se reclaman y sustentan
mutuamente. Y que así existe la llamada dimensión individual, que asegura
la posibilidad de utilizar cualquier medio idóneo para difundir el
pensamiento propio y llevarlo al conocimiento de los demás. Siendo que los
receptores potenciales o actuales del mensaje tienen, a su vez, el derecho
de recibirlo: derecho que concreta la dimensión social de la libertad de
expresión.
Que ambas dimensiones deben ser protegidas simultáneamente. Y cada una
adquiere sentido y plenitud en función de la otra. “Quienes están bajo la
protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de
expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. La
libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión
social” (Cfr. Caso Ricardo Canese, p. 77. Asimismo, Caso Claude Reyes y
otros, ps. 75 y 76; Caso López Álvarez, p. 163; Caso Palamara Iribarne,
sentencia del 22 de noviembre de 2005, p. 69; Caso Herrera Ulloa, p. 108;
Caso Ivcher Bronstein, p 146; Caso La última Tentación de Cristo, p 64;
Caso Kimel, sentencia de 2 de mayo de 2008, p. 5; y OC-5/85, p 30).
Que “en su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el
reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende
además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado
para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de
destinatarios”.
Que “en su dimensión social la libertad de expresión es un medio para el
intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre
los seres humanos. Implica el derecho de todos a conocer opiniones y
noticias. Y que “esas dos dimensiones deben ser garantizadas
simultáneamente” (Cfr. OC-5/85, ps. 31-33. También, Caso Claude Reyes y
otros, p. 77; Caso López Álvarez, p. 163; Caso Palamara Iribarne, p. 69;
Caso Ricardo Canese, ps. 78-80; Caso Herrera Ulloa, ps. 109-111; Caso
Ivcher Bronstein, ps. 147-149; y Caso La Última Tentación de Cristo, ps.
65-67).
IX.- Sobre la titularidad de tal derecho y “lo que se espera de un
funcionario”, la Corte Interamericana indicó que la “Convención Americana
garantiza este derecho a toda persona, independientemente de cualquier otra
consideración, por lo que no cabe considerarla ni restringirla a una
determinada profesión o grupo de personas” (Caso Tristán Donoso, sentencia
de 27 de enero de 2009, p. 114). Y que los funcionarios públicos, como
todas las personas, son titulares del derecho a la libertad de expresión en
sus diversas manifestaciones, aun cuando el ejercicio de esta libertad
fundamental pueda adquirir ciertas connotaciones y características
específicas que han sido reconocidas por la jurisprudencia interamericana.
Así y en cuanto aquí interesa para la Corte Interamericana, la trascendente
función democrática de la libertad de expresión exige que en determinados
casos, los funcionarios públicos efectúen pronunciamientos sobre asuntos de
interés público en cumplimiento de sus atribuciones legales. En otras
palabras, bajo ciertas circunstancias el ejercicio de su libertad de
expresión no es solamente un derecho, sino un deber (Caso Ríos, sentencia
de 28 de enero de 2009, párr. 139; y Caso Perozo y otros, sentencia de 28
de enero de 2009, párr. 151).
En términos del tribunal, “la Corte [Interamericana] ha reiterado numerosas
veces la importancia que posee la libertad de expresión en una sociedad
democrática, especialmente aquella referida a asuntos de interés público.
[…] Por lo anterior, no sólo es legítimo sino que en ciertas ocasiones es
un deber de las autoridades estatales pronunciarse sobre cuestiones de
interés público” (Caso Apitz Barbera y otros, sentencia de 5 de agosto de
2008, párr. 131).
Y así, cuando los funcionarios públicos ejercen su libertad de expresión,
sea en cumplimiento de un deber legal o como simple ejercicio de su derecho
fundamental a expresarse, simplemente “están sometidos a ciertas
limitaciones en cuanto a constatar en forma razonable, aunque no
necesariamente exhaustiva, los hechos en los que fundamentan sus opiniones,
y deberían hacerlo con una diligencia aún mayor a la empleada por los
particulares, en atención al alto grado de credibilidad de la que gozan y
en aras a evitar que los ciudadanos reciban una versión manipulada de los
hechos” (Caso Apitz Barbera y otros, párr. 131. También en Caso Ríos, párr.
139; y Caso Perozo y otros, párr. 151).
Y en el caso se probó que eso ha sucedido exactamente así.
Por lo demás, y en orden a las obligaciones estatales de garantía, respeto
y promoción de los derechos humanos, también es deber de los funcionarios
públicos asegurarse de que al ejercer su libertad de expresión no estén
causando el desconocimiento de otros derechos fundamentales.
En palabras de la Corte Interamericana, “deben tener en cuenta que en tanto
funcionarios públicos tienen una posición de garante de los derechos
fundamentales de las personas y, por tanto, sus declaraciones no pueden
llegar a desconocer dichos derechos” (Caso Apitz Barbera y otros, párr.
131) Y así los funcionarios públicos tienen el deber de asegurarse que con
sus pronunciamientos no están lesionando los derechos de quienes
contribuyen a la deliberación pública mediante la expresión y difusión de
su pensamiento, para asegurarse de que sus expresiones no constituyen
“formas de injerencia directa o indirecta o presión lesiva en los derechos
de quienes pretenden contribuir a la deliberación pública mediante la
expresión y difusión de su pensamiento”.
Y aunque este deber de los funcionarios se acentúa en situaciones en las
que se presenta, “conflictividad social, alteraciones del orden público o
polarización social o política”, debido a los “riesgos que pueden implicar
para determinadas personas o grupos en un momento dado” (Caso Ríos y otros,
párr. 139; y Caso Perozo y otros, párr. 151), siempre se trata d
el deber de respetar la circulación de informaciones y opiniones
, incluso, cuando éstas son contrarias a sus intereses y posiciones. Y en
este sentido, deben promover de manera activa el pluralismo y la tolerancia
propios de una sociedad democrática.
Aquí como se viera, se motorizaba el debate. En modo alguno se impedía que
Clarín mintiera ni se accionaba para impedirlo. Clarín publicaba lo que le
parecía. Y cuando mentía se lo confrontaba.
Como se dijo, la discusión plena y libre evita que se paralice la sociedad
y la prepara para enfrentar sus tensiones y fricciones. “Una sociedad
libre, hoy y mañana, es aquella que pueda mantener abiertamente un debate
público y riguroso sobre sí misma”. Y tales son las exigencias del
pluralismo, la tolerancia y apertura mental sin las cuales no existe una
sociedad democrática.
Así, los Estados tienen la obligación de garantizar, proteger y promover el
derecho a la libertad de expresión en condiciones de igualdad y sin
discriminación, así como el derecho de la sociedad a conocer todo tipo de
informaciones e ideas.
Y en el marco de esta obligación, los Estados deben evitar el monopolio
público o privado en la propiedad y el control de los medios de
comunicación. La participación de ideas plurales y diversas en el debate
público, no sólo es un imperativo jurídico derivado del principio de no
discriminación y de la obligación de inclusión, sino que, a juicio de la
Corte Interamericana
, es una de las garantías de protección de los derechos de quien
enfrenta el poder de los medios
.
A este respecto, la Corte Interamericana ha señalado que “dada la
importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática y la
responsabilidad que entraña para los medios de comunicación social y para
quienes ejercen profesionalmente estas labores, el Estado debe minimizar
las restricciones a la información y equilibrar, en la mayor medida
posible, la participación de las distintas corrientes en el debate público,
impulsando el pluralismo informativo. En estos términos se puede explicar
la protección de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los
medios, que deben ejercer con responsabilidad la función social que
desarrollan, y el esfuerzo por asegurar condiciones estructurales que
permitan la expresión equitativa de las ideas” (Caso Ríos y otros, párr.
106).
X.- Por lo demás, sobre la naturaleza de las restricciones posibles en una
sociedad democrática, la Corte Interamericana también ha advertido que “el
ejercicio de los derechos, en general, puede sujetarse a determinadas
limitaciones o restricciones, que contempla la propia Convención
Americana”.
Que “se ha explorado frecuentemente el alcance de las restricciones, su
fuente, sus consecuencias, su legitimidad, así como los efectos que acarrea
el abuso o exceso en una conducta que pudiera ampararse, en principio, por
un derecho nacional e internacionalmente reconocido”.
Y que “esto atañe también a la libertad de expresión”. Que “el artículo 13
del Pacto de San José contiene reglas de carácter específico a este
respecto” y que al ocuparse en ese tema, la Corte Interamericana ha
estudiado la norma convencional y ha establecido su aplicación en supuestos
generales y particulares:
Que “la expresión restricción alude a la conducta definida legalmente como
generadora de responsabilidad por el abuso de la libertad de expresión”
(Cfr. OC-5/85, p. 35. También, Caso Palamara Iribarne, p. 79; Caso Ricardo
Canese, p. 95; y Caso Herrera Ulloa, p. 120).
Que “en el examen de esta materia se ha distinguido entre las hipótesis
generales de limitación al ejercicio de derechos, contenidas en el
enunciado general del artículo 32.2, y los supuestos especiales
establecidos en preceptos particulares de la Convención, como en el
artículo 13 acerca de la libertad de expresión”.
Y que “por otra parte, la Corte ha analizado la legitimidad de las
limitaciones y restricciones, desde la perspectiva del bien común y el
orden público –que no pueden desembocar en la supresión de un derecho–; la
necesidad de adoptarlas para alcanzar un fin consecuente con la Convención;
la congruencia y proporcionalidad entre el objetivo justo perseguido por la
restricción, en su caso, y las características mismas de ésta, que puede
ser inadecuada, impertinente o desbordante, y que puede provenir de
cualquier órgano del Estado”.
Y que así “es preciso establecer la naturaleza y el alcance de la
restricción o limitación requeridas, por una parte, y las condiciones
inherentes a una sociedad democrática, por la otra, para ponderar su
compatibilidad o incompatibilidad –y por lo tanto su admisibilidad o
inadmisibilidad– con el Pacto de San José”.
Que así “una restricción a la libertad de expresión puede ser o no
violatoria de la Convención, según se ajuste o no a los términos en que
dichas restricciones están autorizadas por el artículo 13.2” (Cfr. OC-5/85,
57. También, Caso Claude Reyes y otros, p. 88; Caso Masacre de Pueblo
Bello, p. 218; Caso Palamara Iribarne, p. 79; Caso Ricardo Canese, p. 95; y
Caso Herrera Ulloa, p 120).
Que “es válido sostener, en general, que el ejercicio de los derechos
garantizados por la Convención debe armonizarse con el bien común”. (Cfr.
OC-5/85, p. 65). Y que “en cuanto a los requisitos que ha de satisfacer una
restricción en esta materia, cabe señalar, en primer término, que debe
estar previamente fijada en una ley, como medio para asegurar que no quede
al arbitrio del poder público”.
Que “en segundo lugar, la restricción establecida por la ley debe responder
a un objetivo permitido por la Convención Americana”. Y que así, su
artículo 13.2 “permite las restricciones necesarias para asegurar ‘el
respeto a los derechos o a la reputación de los demás’ o ‘la protección de
la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas’.”.
Aunque “
de ninguna manera podrían invocarse el ‘orden público’ o el ‘bien común
(fundamento de limitaciones a los derechos humanos) como medios
para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para
desnaturalizarlo o privarlo de contenido real
(véase el artículo 29.a de la Convención)”.
Que así “esos conceptos deben ser objeto de
una interpretación estrictamente ceñida a las ‘justas exigencias’ de
‘una sociedad democrática’ que tenga en cuenta el equilibrio entre los
distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y
fin de la Convención
” (Cfr. OC 5/85, ps. 67 y 69. También, Caso Claude Reyes y otros, 91; Caso
Palamara Iribarne, ps. 72 y 73; Caso Ricardo Canese, ps. 82 y 86; Caso
Herrera Ulloa, p. 109; Caso Ivcher Bronstein, p. 147; y Caso Última
Tentación de Cristo, p. 65).
Y en este orden de ideas, para efectos de las limitaciones a la libertad de
expresión, la Corte Interamericana define el “orden público” como “las
condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de las
instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y
principios” (OC 5/85, p. 64). Y bajo esta definición, es claro
para la Corte Interamericana que
la defensa del orden público exige la máxima circulación posible de
información, opiniones, noticias e ideas, es decir, el máximo nivel de
ejercicio de la libertad de expresión
.
En términos del tribunal: “el mismo concepto de orden público reclama que,
dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades
de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio
acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto”.
“
La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y
radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre
”.
“
También interesa al orden público democrático, tal como está concebido
por la Convención Americana, que se respete escrupulosamente el derecho
de cada ser humano de expresarse libremente y el de la sociedad en su
conjunto de recibir información
” (OC-6/85, p. 60).
Y en este mismo sentido, la CIDH ha explicado que una democracia funcional
es la máxima garantía del orden público, y que la existencia de una
sociedad democrática se basa en la piedra angular del derecho a la libertad
de expresión (CIDH. Informe Anual 1994. Capítulo V: Informe sobre la
Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos).
Por otra parte, cualquier afectación del orden público invocada como
justificación para limitar la libertad de expresión debe obedecer a
causas reales y objetivamente verificables, que planteen una amenaza
cierta y creíble de una perturbación potencialmente grave
de las condiciones básicas para el funcionamiento de las instituciones
democráticas.
Y en consecuencia, no resulta suficiente invocar meras conjeturas sobre
eventuales afectaciones del orden, ni circunstancias hipotéticas derivadas
de interpretaciones frente a hechos que no planteen claramente un riesgo
razonable de disturbios graves. Y una interpretación más amplia o
indeterminada abriría un campo inadmisible a la arbitrariedad y
restringiría de raíz la libertad de expresión que forma parte integral del
orden público protegido por la Convención Americana.
Que así “la ‘necesidad’ y, por ende, la legalidad de las restricciones a la
libertad de expresión fundadas en el artículo 13.2 de la Convención
Americana, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés
público imperativo”.
Y “entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquélla
que restrinja en menor escala el derecho protegido”.
“Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la
ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la
Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos
que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social
del pleno goce del derecho que el artículo 13 garantiza y no limiten más de
lo estrictamente necesario el derecho proclamado en dicho artículo, es
decir, la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y
ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en
la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad
de expresión” (Cfr. Caso Ricardo Canese, p 96. También, Caso López Álvarez,
p. 165; Caso Palamara Iribarne, p. 85, y Caso Herrera Ulloa, ps. 121-123; y
OC-5/85, ps. 39 y 46).
Y por lo demás las restricciones a la libertad de expresión no sólo deben
ser idóneas y necesarias. Asimismo,
deben ser estrictamente proporcionales al fin legítimo que las
justifica, y ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo
, interfiriendo en la menor medida posible con el ejercicio legítimo de tal
libertad (Caso de Eduardo Kimel, párr. 83; Caso Palamara Iribarne, párr.
85; Caso Herrera Ulloa, párr. 123; OC-5/85).
Así, para determinar la estricta proporcionalidad de la medida de
limitación, ha de determinarse si el sacrificio de la libertad de expresión
que ella conlleva resulta exagerado o desmedido frente a las ventajas que
mediante ella se obtienen (Caso Kimel, sentencia de 2 de mayo de 2008,
párr. 83). No deben de modo alguno limitar, más allá de lo estrictamente
necesario, el alcance pleno de la libertad de expresión. Y asimismo, la
Corte ha señalado que
el derecho penal es el medio más restrictivo y severo para establecer
responsabilidades
respecto de una conducta ilícita (Cfr. Caso Palamara Iribarne, p .79; y
Caso Ricardo Canese, p, 104).
La reacción penal es la consecuencia más severa que se puede utilizar
frente a conductas supuestamente –o realmente– ilícitas. Y en el orden
democrático, la medida penal –en amplio sentido: tipificación, punición,
enjuiciamiento criminal, ejecución de la condena– constituye el último
recurso de control de la conducta del que se vale el Estado, cuando resulta
razonable utilizarlo en función de las características del hecho.
Así, la Corte señaló en el caso Ricardo Canese que “
no existía un interés social imperativo que justificara la sanción
penal, pues se limitó desproporcionadamente la libertad de pensamiento
y de expresión de la presunta víctima sin tomar en consideración que
sus declaraciones se referían a cuestiones de interés público
”.
Y que ello “constituyó una restricción o limitación excesiva en una
sociedad democrática al derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión
, incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana” (Cfr. Caso
Ricardo Canese, p. 106)
Y esas son las guías de interpretación obligatorias para el caso y el
motivo por el que debe rechazarse la pretensión acusatoria contraria a la
libertad de expresión, según quedara expuesto con el mayor de los detalles.
XI.- Ahora bien. Respecto de la defensa de mi asistido por el peculado
sobre el que también se lo acusa, se ha explicado desde un inicio del
trámite y ha probado en este juicio, el marco de su actuación en la
comunidad del Mercado Central de Buenos Aires, centrada exclusivamente en
el cumplimiento de las funciones de seguimiento de las políticas de la
Corporación del Mercado Central y su correspondencia con las políticas
públicas del Poder Ejecutivo Nacional, siempre en el marco de lo
establecido en el Decreto 1597 del año 2006.
Sobre las normas de interés, debemos recordar que en la ley 19.227 de
MERCADOS DE INTERES NACIONAL y en su DECRETO reglamentario 3871 de ese
mismo año 1971, se estableció un régimen para promover y perfeccionar una
red de mercados mayoristas de gravitación regional o nacional, con el fin
de atender mercados de concentración de alimentos perecederos con
participación relevante en el comercio interjurisdiccional.
Y con el objetivo de proveer al conocimiento de la oferta y la demanda en
todo el país, a la formación de precios justos y orientativos para la
producción y el consumo, a las necesidades higiénico-sanitarias de los
alimentos y al control de calidad y cantidad. E impedir las maniobras
contrarias a la buena fe y lealtad comercial, y la formación de grupos de
tendencia monopolista.
Se estableció así que los mercados de interés nacional son un servicio
público y que su gestión podría ser concedida. Pero según su artículo 13
cada concesionario debería constituir un consejo del Mercado, compuesto por
representantes oficiales, incluso de la municipalidad donde se asiente, y
por representantes de los productores y de los demás usuarios del mercado
designados por sus cooperativas o asociaciones más representativas.
Y se estableció expresamente en ese mismo artículo 13 que el consejo del
mercado dictaminaría sobre las cuestiones que el concesionario someta a su
consideración, o podría expresar en su caso su opinión por iniciativa
propia.
A su vez, su artículo 22 estableció que el Sistema de informaciones sería
reglado por el Poder Ejecutivo para que “en cada mercado exista la
información pública sobre productos entrados, transacciones efectuadas en
los días anteriores, precios y todo otro dato que contribuya a su
transparencia”.
Y en el mismo sentido, ya en el mensaje de elevación del proyecto que
llevara a esa ley se expuso que su objetivo era “lograr que la
concentración de la oferta y la demanda se realice en mercados apropiados
que cumplan los requisitos que la ley establece, para garantizar su
transparencia, su adecuada localización, su aptitud para servir a la zona
de influencia, la libre confrontación de oferta y demanda, las condiciones
higiénicas de los productos y las concentraciones y su integración en una
red nacional de mercados que asegure el abastecimiento de la probación al
menor costo posible, garantizando a su vez la remuneración adecuada a los
productores y el fomento de su actividad”.
Y que la institución de los consejos de mercado tiene por objeto garantizar
esas finalidades “llevando a los niveles directivos la opinión de los
sectores de la comunidad interesados en el buen funcionamiento de los
mercados”.
Ya con la ley 17.422 se ratificó el convenio de creación de la CORPORACION
DEL MERCADO CENTRAL DE BUENOS AIRES y se aprobó su estatuto como como
entidad pública interestadual.
Por el artículo 3 se estableció que la Corporación tendría por objeto
proyectar, construir y administrar un Mercado Central destinado a la
concentración de frutos y productos alimenticios provenientes del país y
del extranjero y la conservación, empaque, almacenamiento y tipificación de
los mismos para su comercialización y distribución al consumo interno, así
como para su exportación.
Que será dirigida y administrada por un Directorio rentado que integrarán
en igual número, representantes del Gobierno de la Nación, de la Provincia
de Buenos Aires y de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.
Y que podría “tener representación en el Directorio el sector privado de
productores, comerciantes y consumidores, en la forma y oportunidad que
establezcan las partes integrantes de la Corporación”, siempre que no
supere un tercio del total de los miembros integrantes del Directorio.
Que la Corporación ejercerá dentro del Mercado todas las funciones
inherentes al cumplimiento de sus fines. Y que según el estatuto sus
recursos provendrían de los derechos, tasas, tarifas, arrendamientos,
cánones, derechos de concesión y toda retribución o contribución que
determine la Corporación; de las donaciones y legados que acepte; de los
intereses devengados por las operaciones que realice; de los fondos por
crédito obtenido; y del producto de las multas que aplique.
Ya en el 2002 se concretó un convenio administrativo complementario
“tendiente a generar un mecanismo de participación de los sectores
integrantes de la operación frutihorticola que los involucre en la toma de
decisiones estratégicas del Mercado”. Y se creó así el Consejo Consultivo
Asesor del Mercado Central de BA respecto de “las cuestiones específicas
del quehacer de dicho mercado y en todos aquellos temas que considere que
hacen a la estrategia general del abastecimiento”, y para “analizar y
emitir opinión en todos aquellos conflictos que se pudiesen generar entre
la CMCBA y sus usuarios”.
Y en cuanto aquí interesa por Decreto 1597/2006, se encomendó al
“Secretario de Comercio Interior… en representación del Gobierno Nacional,
a realizar el seguimiento de las políticas que desarrolle la Corporación
del Mercado Central de Buenos Aires, y su correspondencia con las políticas
públicas implementadas por el Poder Ejecutivo Nacional, teniendo a su cargo
la relación con las demás jurisdicciones que integran la misma".
Esa es la función que mi asistido cumplió en el Mercado Central. Y es la
que le permitió participar también de las tareas de fortalecimiento
comunitario y restablecimiento de lazos sociales al interior del Mercado
que por entonces se estaban llevando adelante, en consonancia con la
participación de los sectores integrantes de la operación frutihortícola
que se promovía. Y ese es el sentido de las reuniones semanales que
mantenía con el conjunto de la Comunidad.
En ese marco incluso se explicó cuál era la trascendencia social de esa
comunidad del Mercado Central, así como los antecedentes de episodios de
violencia que en otras épocas signaron el desarrollo de sus actividades, e
incluso los negociados a que parecía estar destinado. Y en dicho marco
también dio detalles de la “declaración de guerra” al Gobierno Nacional por
parte del Grupo Clarín, en los términos en que le fuera personalmente
transmitida por uno de sus principales directivos, y que la querella se
interesó en invertir ardidosamente en su alegato.
Fueron esos los antecedentes que enmarcaron la campaña de difusión que
posteriormente se desplegara y que estuvo centrada en la expresión “Clarín
Miente” sobre la que este trámite se ha interesado.
Así, se pudo demostrar sin controversia que el origen de la difusión del
“Clarín Miente” es muy anterior a los episodios del año 2011 y que se
remontan al año 2008, en el marco del llamado “conflicto con el campo”. Y
que dicha frase fue apropiada inicialmente por el movimiento obrero, y
comenzó luego a ser acogida por el conjunto de la sociedad, mucho antes de
su utilización por la Comunidad del Mercado Central.
Se probó además con los testimonios de sus integrantes, entre ellos los
testigos Pazos, Zeta, Colombo, Lombardi, entre otros, la afectación que al
interior de la Comunidad generaban las publicaciones del diario Clarín de
las que se dio abundante referencia, y que sus integrantes consideraban que
el Mercado Central debía protegerse “del daño causado por la mentiras
difundidas por el Grupo Clarín”.
Y se encuentra también acreditada que fue esa grave afectación a la vida
comunitaria provocada por las mentiras de Clarín sobre el final del año
2010 y comienzos del 2011 (sea respecto de las condiciones en que se
encontraba el Mercado, como a falsedades sobre el aumento de sus precios)
lo que provocó la posterior difusión del “Clarín Miente”.
Que “fueron decisivas las notas en las que empezaron a hacer referencia a
la falta de higiene en el Mercado, porque entonces ahí se ponía en duda la
sanidad de los productos que consume casi la mitad del pueblo argentino”. Y
que “la Comunidad del Mercado Central entonces decidió en el marco de la
libertad de expresión hacer suya aquella consigna que ya años atrás se
había popularizado en el seno del pueblo argentino”. A través del aporte de
sus distintos integrantes, incluida la Corporación.
Se demostró también el funcionamiento de esa Corporación, y cómo se tomaban
las decisiones respecto del uso de sus fondos, para las órdenes de pago.
Y que los aportes extraordinarios del Estado Nacional fueron puntuales y
específicos, para casos concretos, de acuerdo a las necesidades de la
Comunidad y las solicitudes expresas de la Corporación, siempre para su
utilización con fines determinados, y por completo ajenos a la campaña de
difusión “Clarín Miente”, en el marco de aquellas tareas de fortalecimiento
comunitario.
Por ejemplo, para la recuperación de naves incendiadas, la refacción de los
baños, la construcción de un centro médico, el equipamiento de un gimnasio,
la provisión de iluminación, la cancelación de deudas con los trabajadores,
siempre en el marco de aquellas políticas de fortalecimiento comunitario y
restablecimiento de lazos sociales al interior de la Comunidad del Mercado
Central.
Y según expresos y fundados requerimientos de la Corporación, según se
acreditó con los textos de las notas que se incorporaron por lectura. Todas
esas tareas a que estaban destinados esos fondos se concretaron
efectivamente, y nada se desvió.
Ni un peso del Estado Nacional fue desviado como se pretende para la
campaña de difusión “Clarín Miente” adoptada por la Corporación del Mercado
Central como un modo de “administrar” los reclamos de la Comunidad,
mediante la utilización de una frase de exitosísima difusión que ya había
sido apropiada y utilizada en los más diversos ámbitos públicos.
Y es falsa la imputación que se hace en este trámite en orden a que esa
campaña de difusión “dista del fin que le fue encomendada a esa entidad
inter-estadual”, pues como se probó, el Mercado Central tenía entre sus
facultades hacer publicidad y debía protegerse del daño causado por las
mentiras difundidas por el Grupo Clarín.
Y la Corporación debía “administrar” de un modo democrático y enmarcado en
el derecho a la libre expresión, cuestiones que en otro tiempo se hubieran
tramitado de manera violenta. Uno de los directores convocados al juicio
explicó incluso que en el debate al interior de la Comunidad había mucho
enojo e incluso se escuchaban propuestas violentas de avanzar contra
Clarín, que se descartaron.
El ex director Lombardi, “por el PRO” según él mismo describió, dijo en
esta audiencia que participaba de las reuniones de la comunidad del Mercado
Central que se hacían los jueves y donde se trataban las cuestiones
vinculadas a su desempeño. Recordó la publicación “problemática” del Clarín
sobre el estado del Mercado que generó la “enorme molestia” de los
operadores por la “mala propaganda”, y la “discusión ampliada” que se dio
sobre “cómo dar respuesta”. Que algunos pensaban informar a la prensa, pero
que había otras posiciones, que el clima era “tenso”. Que él personalmente
no quería esa confrontación con el diario, que prefería destacar las
ventajas de la mercadería o cuestiones similares del Mercado. Y veremos que
también eso se hizo.
Pero que los “ánimos estaban irritados” y el tema “se trató varias veces,
no en una sola reunión”. Que se buscaron “mecanismos de defensa” de las
fuentes de trabajo. Que se sacó una solicitada, que se hicieron distintas
expresiones públicas, ante lo que entendían que los perjudicaba. Que la del
Mercado es una actividad “extremadamente sensible”, “bastante compleja”, y
que “el tema de los precios en el Mercado Central estaba todos los días en
el candelero”.
Que así “tal cual” como lo declaró en la instrucción, de esas reuniones,
“de esas discusiones surgió la idea contrarrestar la campaña negativa hacia
el mercado central haciendo publicidad negativa hacia el grupo Clarín”. Y
que “ahí arranca todo el despliegue del merchandasing con la leyenda Clarín
Miente y al igual que otra campaña para salir de la crisis interna”.
Que “en la reunión viene la molestia del sector de los operadores” por esta
publicación, “y ahí en donde empiezan a aparecer… desde el ‘vamos y los
cagamos a trompadas’…”, y que “esto va in crescendo”. Que en ese marco se
deliberaba.
Que ese cartel gigante con el Clarín Miente integró esa “protesta por esa
nota” y según le fue informado “fue una cuestión de los gremios y la
comunidad del Mercado”. Y que lo que empezó con ese cartel, siguió con la
difusión de otros objetos con esa misma leyenda. Que esa publicación de
Clarín había provocado “un clima” o “un microclima” extraño, “tenso”, y los
operadores, los consignatarios, estaban “muy irritados”.
Que los gastos de “publicidad” y así los llamó, eran “menores” e iban “por
caja chica”, administrada por el presidente y el gerente. Que otros
objetos, los traía otra gente, los aportaban los operadores, los
changadores, distintos actores de la actividad, según él advirtió, Que le
parecía que querían quedar bien con Moreno.
Que el licenciado Moreno “veía con agrado” el enfrentamiento con Clarín,
pero que él no vio que “lo fomentara”. Y que incluso “venían incluso
empresarios que no tenían que ver con el Mercado” y le llevaban objetos que
se repartían.
Más allá de esto, está probada aquella difusión que se hizo en un inicio de
unas comunicaciones señalando las mentiras, sobre la que ya volveremos.
Está probada la presentación de denuncias que los operadores hicieron ante
la autoridad. De ellas testimonió en la audiencia la funcionaria Peppe y el
denunciante Zeta, y se incorporaron además por lectura las constancias del
caso.
Y también está probada la campaña de difusión que llevó adelante la
Comunidad junto con la Subsecretaría de Defensa del Consumidor, con la
aprobación unánime del Directorio de la Corporación del Mercado Central.
Al respecto se incorporó por lectura el acta de directorio por la que se
resolvió “llevar a cabo una publicidad que destaque las ventajas
comparativas de comprar en el Mercado Central de Buenos Aires por precio y
calidad”.
Y sobre esta campaña también declararon el testigo Zeta y la testigo
Colombo. Y tras la prueba del juicio, la propia querella tuvo que admitir
que “la campaña publicitaria que emprendieron conjuntamente entre el MC y
la COMAFRU es la que surge de la documentación reservada en Secretaría
(folletos, tríptico), autorizada por la reunión de directorio de la
Corporación del MC Nº 12/2011 del 03/03/2011 dónde se resuelve llevar a
cabo una publicidad que destaque las ventajas comparativas de comprar en el
MC por precio y calidad y se instruye a la Gerencia General para que
proceda a la contratación de la folletería destinada a publicitar el MC”. Y
que esa “campaña publicitaria legitima mereció un tratamiento formal por
parte del directorio y una asignación específica por parte de la SCI”.
Se probó que dicha campaña fue solventada con fondos de la Cámara de
Operadores Mayoristas Frutihortícolas y de la Secretaría de Comercio, que
con intervención de su Subsecretaría de Defensa del Consumidor distribuiría
entonces “folletería destinada a publicitar el Mercado Central en los
locales de venta minorista”. E incluso se incorporaron en la audiencia no
sólo los propios objetos de esa campaña sino además la comunicación que la
Corporación cursara oportunamente solicitando un aporte extraordinario de
35.000 pesos a esos fines bien determinados. Los que no fueron desviados,
descartándose en el juicio las sospechas enunciadas en la etapa de
instrucción. El testigo Lombardi, aquel director del PRO, también respaldó
esta cuestión sobre los aportes de la Secretaría de Comercio, que “eran
siempre contra una contraprestación”, que “estaba claro con qué destino
era, y contra qué era el aporte”, dijo.
Esa fue la única campaña de difusión acordada con la Secretaría de Comercio
y para la cual se concretó un aporte extraordinario, específico y concreto,
por esa suma, y con un destino bien expreso y determinado, de modo que no
es posible confundirlo con cuanto aquí interesa.
Esta probado que la campaña Clarín Miente no fue lo único que se hizo, y
qye se utilizaron todos los medios legítimos disponibles para hacer saber
la opinión de la Comunidad del Mercado Central.
Ahora bien, para enmarcar la problemática del caso y tal como fuera
reconocido por la propia querella, “obra en el expediente un Comunicado de
Prensa de fs. 186… de fecha 06/07/2011 titulado “Clarín y sus mentiras:
ahora, el Mercado Central. El Mercado para todos, víctima de una ofensiva
del diario de Noble y Magnetto”. Y que siempre siguiendo el propio
reconocimiento de la querella, “el mismo se emite como consecuencia de la
publicación de Clarín del 04/07/2011 dónde allí se efectúa un descargo
dónde se precisa que las notas están plagadas de mentiras y
descontextualizaciones”.
“Y a su vez a fs. 187/8 luce una Solicitada publicada por la Corporación
del Mercado Central, el COMAFRU y otros operadores privados y sindicatos
repudiando el contenido de dichas notas periodísticas”. Y siempre en los
términos reseñados por la propia querella, allí se dice que “mostrar una
foto con basura es algo totalmente mal intencionado, ya que, no es
representativa de la totalidad del proceso”.
LEER LAS NOTAS
Es insostenible que la querella pretenda que ese sólo era “el modo –desde
ya legítimo y democrático-” con que podían defender “la actividad del
Mercado Central contra una nota periodística que consideraron perjudicial
para su venta”. La difusión de las ideas y opiniones puede hacerse por
todos los medios posibles procurando su mayor difusión. Ya se vio eso con
detalle.
Se probó así que mi asistido no cometió ninguno de los delitos que se le
imputan. Es falso que se hayan desviado fondos públicos, así como es falso
que en algún momento haya incitado a la violencia colectiva.
La frase “Clarín Miente” no genera odio ni persecución, y no hay una sola
imagen ni ningún episodio en los que haya participado difundiendo esa frase
en los que ello se haya generado ni que muestre que la difusión tuviese ese
sentido. Por el contrario, cada una de las imágenes muestra que se genera
humor, risas, y es siempre una evidente respuesta, en un marco de libertad
de expresión, a las mentiras de Clarín.
Por lo demás la pericia del caso mostró que todos los aportes a esa campaña
de difusión han sido de recursos genuinos de la Corporación Mercado
Central. Así como la documentación aportada por mi asistido ya en su
primera presentación en el trámite y que fue incorporada a esta audiencia
por lectura demuestran que es expresa la facultad del Mercado Central para
la contratación directa de propaganda y publicidad, en los términos del
artículo 8, inciso p) de su reglamento.
Por eso es que los objetos eran identificados públicamente como de la
“Comunidad del Mercado Central y pagado con sus recursos genuinos,
facturado debidamente en todos y cada uno de los casos, lo que despeja
cualquier connotación delictiva.
Y deja expuesta la legítima campaña de difusión que es: Ante las mentiras
de Clarín, se salió a explicar que “Clarín Miente”, dentro y fuera del
Mercado Central.
Eso, en cuanto a los objetos hechos por la Comunidad del Mercado Central
que la Corporación distribuía al interior de la comunidad y que luego se
encargaba de repartirlos para su mayor difusión posible también afuera del
Mercado.
Claro que algunos ellos llegaban a mi asistido, que también se encuentra
definitivamente interesado en dejar expreso que “Clarín Miente” frente a
todas las mentiras difundidas por el diario a lo largo de su gestión Aunque
otras veces esos objetos eran directamente distribuidos por ellos en
lugares o misiones en las que mi asistido se encontraba. Y también en los
que no se encontraba.
Y a su vez, otros objetos, siempre numerosos y de contagiosa difusión, que
con la leyenda “Clarín Miente” no eran realizados con la firma de la
Comunidad Mercado Central ni pagados con sus fondos, y que también en
muchos casos llegaban a manos de mi asistido o eran distribuidos o
exhibidos en otras dependencias, no pueden ser endilgados a la Corporación
del Mercado Central, y deben ser explicados por aquella apropiación que la
sociedad toda hizo de aquella frase tan exitosa difundida en un inicio por
el líder de la CGT.
Lo que es claro y se pudo probar es que nada tuvo que ver la Secretaría de
Comercio de la Nación con la confección de ninguno de esos objetos, nunca.
Y es por eso que no se encontró ningún elemento en ninguna de las
dependencias oficiales que se allanó en este expediente, como para sostener
la acusación.
Fue por eso que se explicó que la facturación y las órdenes de pago del
caso es una problemática del Mercado Central de Buenos Aires, y en todo
caso, del manejo de sus recursos genuinos, extremos ambos sobre los que esa
autoridad judicial es a todas luces incompetente.
Más allá de ello, está claro que los hechos imputados no configuran el
delito de peculado, que tiende a proteger el normal, correcto y eficiente
funcionamiento del aspecto patrimonial de la administración pública y
evitar el quebranto de la confianza depositada en el funcionario.
Siguiendo las advertencias de la doctrina, “mucho se ha discutido respecto
de cuál es el bien jurídico que se pretende tutelar a través de esta norma.
Así se ha dicho que se trata de un delito contra la propiedad lisa y
llanamente, o de uno contra ella pero admitiéndose la concurrencia de otro
interés público prevaleciente; que es un delito contra la fe pública, o que
es un delito contra la deberes de la función pública o contra la
administración pública (Cf., Carrera, Daniel P., Peculado, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1968, págs. 75 y siguientes).
Y una buena síntesis respecto de las diferentes visiones en torno al bien
jurídico protegido por la figura hace también Andrea Paola Costa en ¿Cuál
es la acción típica reprimida por el delito de Peculado?, Comentario al
fallo de la CNCP, Sala I, “Cenizo, Carlos s/ rec. de Casación”, publicado
en El Dial el 13-7-2006.
Actualmente, sin embargo, pareciera haber cierto acuerdo respecto de que
este tipo penal, además de velar por el normal, correcto y eficiente
funcionamiento del aspecto patrimonial de la Administración Pública que
define en general a los delitos de esta especie, intenta evitar la
vulneración de la confianza depositada en el funcionario encargado del
manejo de los bienes públicos.
Es decir, a través de esta norma no se busca tutelar la integridad del
patrimonio público sino el correcto funcionamiento de la actividad
patrimonial del Estado y la propia fidelidad de los funcionarios públicos.
Es decir, se entiende que las disposiciones de este capítulo no se orientan
a garantizar la seguridad de los bienes como tales, sino a resguardar la
actividad patrimonial de la administración, ya que “ese interés es propio
de los delitos contra la propiedad, en los cuales, aparte de otras formas
delictuosas, se traduce, respecto de la administración pública, en la
previsión del art. 174 inc. 5 del CP” (Cf. Carrera, Op. Cit., pág. 82).
Y en este sentido, se ha señalado que estos tipos penales (haciendo
referencia a la malversación y al peculado) no protegen específicamente la
propiedad de esos bienes (eso queda para los delitos contra la propiedad)
sino la seguridad de su afectación a los fines para los cuales se los ha
reunido o creado (Cf. CNCP, Sala II, "López, Hugo Luis s/recurso de
casación", reg. n° 2933, causa n° 2256, rta. 5/11/99) y CNCP, Sala I,
“Cenizo, Carlos Alberto s/recurso de casación”, reg. n° 9112.1, causa n°
6929, rta. 29/06/06).
En otras palabras, no es un delito patrimonial en primer término, aunque su
efecto sea de carácter patrimonial, y no se tutela la integridad del
patrimonio sino, sobre todo, el correcto funcionamiento de la actividad
patrimonial del Estado y la propia fidelidad de los funcionarios encargados
de velar por ese patrimonio.
Así, la esencia del peculado se encuentra en la quiebra del deber de
probidad, que es un presupuesto básico para el desarrollo regular y normal
de la administración.
El objetivo de este tipo penal es entonces evitar que el funcionario
emplee, en provecho propio o de terceros, trabajos o servicios pagados por
una Administración Pública, pues si lo hiciere no sólo estaría obteniendo
un beneficio patrimonial indebido, sino que además lo haría abusando de la
autoridad y perjudicando a todos los ciudadanos” (Cf. Marco Terragni,
Delitos propios de los funcionarios públicos, Ediciones Jurídicas Cuyo,
2003, pág. 230 y ss).
Y en este sentido, también se ha sostenido que “el tipo del artículo 261
del Código Penal reprime al funcionario administrador, preceptor o custodio
que sustrae caudales o efectos que le han sido asignados en razón de su
cargo. Para que se consume es necesario que el vínculo con el ámbito de
custodia de la administración en algún momento haya sido quebrado”.
Con expresa mención a que “... el peculado se diferencia sustancialmente
del hurto y también de un abuso de confianza. Se trata de sustraer, en este
sentido significa separar; es un delito contra la administración pública, y
no contra la propiedad, el funcionario quebranta la buena marcha
patrimonial de la administración pública mediante la violación de su deber
de probidad” (cf. Edgardo Donna, Delitos contra la administración pública,
Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 281/282).
No hubo afectación al bien jurídico protegido, pues, conforme se ha
acreditado en el debate y se explicó con detalle en este alegato, ni mi
asistido ni ninguno de los funcionarios del Mercado Central incurrió en
ninguna violación a un deber, ni quebrantó sus obligaciones ni la confianza
puesta por la sociedad.
Los fondos con los que se adquirió el cotillón Clarín Miente provinieron de
los recursos genuinos del Mercado con los que pudo solventar esa campaña
publicitaria, que tenía legitimidad para concretar, y que fue acordada al
interior de su Comunidad para administrar del mejor modo posible las
tensiones ocasionadas.
Y los fondos que la Secretaría de Comercio le aportó a la Corporación, como
hasta en la actualidad se hace, no fueron aplicados a un destino distinto
al debido.
A propósito de ello, y más allá de cuanto ya se ha dicho, se destaca que ya
durante la instrucción y a lo largo del proceso se han diferenciado entre
esas dos fuentes de fondos. Y hasta la cámara al confirmar parcialmente los
procesamientos del caso, lo hizo con la premisa de que “el material en
cuestión, fue adquirido y abonado directamente por dicha Corporación
($185.559, 37)” y la ya descartada presunción de que “que los fondos que se
usaron eran los de procedencia estatal –y no los “recursos genuinos” con
que también contaba la Corporación-”.
Así el tribunal se refirió al dinero dado por la Secretaría de Comercio a
la Corporación como aporte extraordinario, con expresa mención a aquella
acta de 2011 referida a la confección de los trípticos con COMAFRU, sobre
los que el trámite pudo avanzar y aclarar su destino, absolutamente ajeno a
la campaña Clarín Miente.
Frente a estos aportes de fondos públicos de la Secretaría de Comercio, y
sobre los “recursos genuinos” con que la Corporación del Mercado Central de
Buenos Aires afrontara la exitosa campaña publicitaria del caso, no hubo
ningún apartamiento ni desvío ni sustracción.
En el debate se demostró el daño que las publicaciones de Clarín le
generara al Mercado Central, como se tomó la decisión de responder a esas
campanas, cuáles fueron las opciones entonces barajadas (que iban incluso a
las posibilidades de avanzar físicamente contra Clarín, o apelar mecanismos
de difusión, sea mediante una solicitada, o comunicados, o la campana que
finalmente se implementó).
Y de hecho, si se hubiese adoptado la opción barajada de responderle a
Clarín mediante una solicitada pagada para ser publicada en ese mismo
diario seguramente no estaríamos discutiendo. Y la comunidad hubiera
gastado sus recursos genuinos de una manera absolutamente más ineficiente.
De hecho, el propio juicio permitió mostrar que todo aquello que se procuró
adquirir en el marco de esta campaña publicitaria fue recibido y utilizado
por la Corporación para el cumplimiento de la finalidad perseguida, de una
manera muy eficiente. El Mercado Central carece de los medios y recursos
que tiene Clarín para dar a conocer su pensamiento, y aun así pudo hacerlo
exitosamente.
Nada fue desviado del destino que le correspondía, en los términos de la
previsión legal. Y así, hoy se entiende, jurisprudencial y doctrinariamente
en forma mayoritaria, que sustraer implica: “apartar, sacar o extraer los
bienes de la esfera de la administración” (Cf. CNCP, Sala I, “Cenizo,
Carlos Alberto s/recurso de casación”, ya citada). Pero además, debe
existir una relación especial entre el funcionario y los caudales o
efectos: éste debe haberlos recibido en calidad de administrador. Y la
exigencia de que alguna de tales funciones le debe haber sido confiada al
sujeto en razón de su cargo significa que debe detentar competencia
funcional en virtud de prescripciones administrativas.
Este vínculo requiere que el funcionario esté facultado para administrar
esos bienes, pero también se conforma con éste los hubiese percibido y/o
deba custodiarlos en razón de su cargo. Y respecto a la relación de los
funcionarios públicos con el bien, “la norma en cuestión exige que
aquellos, en razón de su cargo, tengan la administración, percepción o
custodia del caudal o efecto sustraído. En cuanto a la administración, se
entiende, en general, que el funcionario que administra es aquel que, con
arreglo a los ordenamientos respectivos, posee facultad de disposición, de
afectarlos a un destino determinado. Esta facultad de gobernar o de regir
no entraña, necesariamente, la posesión material de los bienes”. (cf.
Carrera, Daniel, “Peculado”, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2005, ps.
139/140)”.
Y como ya se explicó, administra, quien tiene el manejo y disposición de
los bienes para aplicarlos a los fines que están determinados legalmente;
es decir, quien está facultado para disponer y/o gobernar los bienes. Así,
"hay relación de custodia cuando los bienes están a cargo del funcionario
para que los vigile y cuide de su conservación". Y Núñez, a su vez,
considera que el autor "custodia los caudales o efectos cuando su función
consiste en tenerlos bajo su cuidado y conservación, sea a título de
depósito o a otro que signifique la tenencia de los bienes" (Cf. Núñez, Op.
Cit., pág. 114. Y en este sentido también se ha pronunciado la Cámara
Nacional de Casación Penal en CNCP, Sala I, “Molbert, Elida Ester s/rec. de
casación”, reg. n° 3885, causa n° 2978, rta. el 31/10/00.
Por ello se sostiene que la custodia sí presupone la tenencia de los
bienes, incluso cuando esa relación no sea permanente, bastando con que se
acredite que en un determinado momento los bienes le fueron confiados en
custodia en razón del cargo. Asimismo, también se ha señalado que custodia
“es la actividad de cuidado y vigilancia sobre los bienes, realizada como
función administrativa, lo cual importa la tenencia —que puede ser
simbólica, o sea que no tiene por qué ser necesariamente material... de los
bienes, pero, llevada a cabo como vigilancia realizada como tarea
administrativa, pero que no alcanza a informarse en función de custodia aun
cuando esté enderezada a coadyuvar a facilitar esa función, y deja, a quien
la realiza, al margen del peculado" (Cf. Creus, Delitos…, criterio recogido
en el caso “Cenizo” ya citado).
Según Daniel Carrera, "hay relación de custodia cuando los bienes están a
cargo del funcionario para que los vigile y cuide de su conservación..."; y
que Núñez, en su "Tratado de Derecho Penal", t. V, vol. II, p. 114,
considera que el autor "custodia los caudales o efectos cuando su función
consiste en tenerlos bajo su cuidado y conservación, sea a título de
depósito o a otro que signifique la tenencia de los bienes".
Además, dicha custodia debe haber sido confiada al funcionario en razón de
su cargo, es decir, "impuesta o autorizada por las prescripciones
administrativas en cuanto otorgan competencia al funcionario... para
custodiar los caudales o efectos”.
Y así, sólo podrá ser autor del delito de peculado el funcionario
competente para administrar los bienes que le hayan sido confiados. Y un
funcionario no puede “sustraer” cualquier bien de la administración sino
que sólo podría hacerlo respecto de los que le hubiesen sido confiados “por
razón de su cargo”.
Esto indica que la administración, percepción o custodia debe haberle sido
“impuesta o autorizada por las prescripciones administrativas”. Y se exige
que la entrega de bienes se funde en “normas” delimitadoras de la
competencia funcional del agente; “normas” entendidas en sentido amplio. De
esta manera, la competencia puede surgir de la ley, de la reglamentación y
también de un acto administrativo o jurisdiccional. Y en síntesis, el
objeto del delito podrá ser “sustraído” sólo cuando su entrega haya quedado
comprendida en la competencia propia del cargo del sujeto que los recibe.
Y esto también obliga a rechazar la acusación en este plano, pues mi
asistido no tenía ese carácter respecto de la administración de los
recursos del Mercado.
XII.- Una última reflexión merece la reseña con que la querella iniciara su
alegato, con la pretensión de contextualizar los hechos en juicio, mediante
lo que llamó un “plan criminal” discernido en diversos asuntos todos ajenos
al objeto de este proceso. Y para más la querella los presentó, de un lado
falsamente como “comprobado por la justicia en diversas causas penales”, y
de otro como “hechos notorios de público conocimiento”, considerados “como
verdad indiscutible por una colectividad”.
Al respecto me cabe decir que esa reseña no es más que un compendio de las
denuncias que el Grupo Clarín, sus integrantes y compinches, han diseminado
por todos los juzgados de este edificio.
Y que es falso que la justicia haya comprobado nada en las diversas causas
penales, como se afirma, pues cuando no se las han ya cerrado por
inexistencia de delito, algunas de ellas todavía continúan en trámite,
donde se encuentran controvertidos los hechos denunciados. Algunos de esos
procesos se encuentran en vista.
Y en todo caso es allí donde deberá darse el debate, sin ninguna incidencia
en este juicio. Del mismo modo, es absurda la referencia al hecho público y
notorio, respecto de cuestiones que se encuentran aún controvertidas
judicialmente. Y que encima se pretenda que son cuestiones “consideradas
como verdad indiscutible”.
Construyen desde el multimedios una relación interesada de sus denuncias y
pretenden que son una verdad indiscutible para la comunidad.
Ese es el peligro que representan.
Para más la publicación de muchos de esos hechos que se presentan como
“verdad indiscutible” fue la que motorizó en su momento la respuesta de mi
asistido respecto de que Clarín Miente, que aquí se le cuestiona. Lo único
que es público y notorio es que ése es el modo en que Clarín se pronuncia.
Y que Clarín Miente.
Solicito entonces que no se criminalice la posibilidad de decirlo, por
ninguno de los medios disponibles y en el marco de las necesidades de una
sociedad democrática.
Que se tenga presente la reserva del caso federal, por la afectación de la
normativa de jerarquía constitucional aludida a lo largo de esta
exposición, por la violación del debido proceso, ante la afectación del
principio de que no hay condena sin acusación y del principio de igualdad
ante la ley, de objetividad, de legalidad y de indisponibilidad, según se
evidenciara. Y porque ya este proceso y más aún la condena que se pide,
constituye una restricción indebida en una sociedad democrática al
ejercicio de la libertad de expresión.
Y que de conformidad con la posición del ministerio público, ante la
deficiente acusación, y por todo lo expuesto, se absuelva a mi asistido,
con costas a la vencida.
Porque se puede decir que Clarín Miente.
Y Será Justicia.
